有关原因自由行为的小感想

张亚英+范小亮

摘要：原因自由行为，又称原因上的自由行为或原因中的自由行为，是一个由外国刑法学引进的概念。对对这一行为的存在与评价不同学者有不同意见，仍需学者的深入研究。

关键词：原因自由；感想

日本《刑法学词典》将原因自由行为表述为由于故意或过失使自己置于无责任能力的状态，然后此状态下导致构成要件的实现。如，行为人自知饮酒过量即陷入病理性醉酒的状态，丧失辨认和控制能力，而对他人人身和财产实施暴力侵害的危险，却疏虞节制酒量，以致饮酒过量陷于酩酊状态实施了杀人行为。或者铁道的扳道工，意欲颠覆火车，而有意使自己陷入酩酊昏睡状态，未能履行扳道义务，结果导致火车出轨倾覆。上述行为人所实现的符合犯罪构成事实的行为，因其系在无责任能力状态下所为（即行为本身并非自由的），故不能与刑事责任相结合，依照责任主义，本应不罚；但“由于行为人在符合构成要件的结果发生阶段虽然没有意思决定‘自由，但是在导致无责任能力状态产生的原因的设定阶段，却具有可以阻止原因设定行为的意思决定的自由，因而应当负刑事责任”。如前述之案例，前者系过失作为犯，后者系故意不作为犯。就目前大陆法系国家的立法或审判实践看，一般都承认原因自由行为具有可罚性。具体原因主要有以下几点：首先，从古典学派的观点来看，原因自由行为出于行为人的自由意思，而刑罚是对自己自由选择的行为的非难，故对原因自由行为应当加以非难；其次，从一般国民的感情上看，由于醉酒或服用麻醉品而使自己暂时性地处于无责任能力状态时，其所实施的危害行为，仍然为社会所难以容忍；最后，从实证学派的观点来看，为了防卫社会，对于具有侵害性、危险性的原因自由行为加以禁止是必须的，但就刑法理论而言却存在一些问题，并且至今仍未解决。

如前所述，原因自由行为的特殊性就在于行为人直接实现犯罪构成事实的行为时无责任能力，而此无责任能力的状态却系其有责任能力时所自招。如果处罚行为人，就违反了“行为与责任同时存在的原则”。将此原则贯彻到原因自由行为中去，就产生了否定（不可罚）与肯定（可罚）的争论。

一、否定说

从发展史上看，19世纪40年代后的30年间，主张不处罚原因自由行为的学说占据支配地位，其代表人物是著名法学家萨维尼。萨维尼认为很难证明在原因设定时的决意和处于无责任能力状态中实行犯罪的意思之间存在一贯性。其理由主要是，实施行为时处于无责任能力状态的人，其以前的意识（设定原因时的意识）与行为时的心理联系已经完全断绝。一个人不可能在心神丧失，缺乏自由意志时，去按照在正常心理状态下所作的决定实施行为。如果按照原来的决定实施行为，就表明行为人在实施行为时具有责任能力，当然不能免除行为人的责任。因此，所谓原因自由行为的理论本身是矛盾的。由于行为人在实施符合构成要件的行为时不具有责任能力，故应否认原因自由行为具有可罚性。

二、肯定说

但是萨维尼的上述观点并不完全正确，因为在实际生活中，原因自由行为所言之情形是大量存在的。对行为人这种故意或过失使自己陷入无责任能力状态、并利用此状态实施危害行为并造成危害结果的行为不加处罚，一是不符合刑法的规范意义，同时也会背离一般人的感情，从而形成刑罚的漏洞。因此，在1870年以后，受当时盛行的因果行为论的影响，主张处罚原因自由行为的理论变得有力。因果行为论认为，行为是基于人的意思决定的身体的动静而引起的外界变化，“行为是心理的、物理的过程，它是由主观意志引起的外界变化，并产生侵害法意的结果。意志、身体动静、结果，三者结合即为行为”。在原因自由行为中，原因行为是犯罪的实行行为，结果行为是原因行为的单纯结果；整个因果历程是基于有责任能力时的意识而为的行为，至于意识的连续性并不是一个重要问题。基于此，原因自由行为具有非难可能性。

既然原因自由行为是可罚的，那么关于原因自由行为的处罚对象就有三种见解：其一是原因行为说，认为原因行为是处罚对象，而在无责任能力状态下实施的结果行为，不能成为处罚对象；其二是结果行为说，认为引起结果发生的行为是处罚对象，因为结果行为实际侵害了法意；其三是合并行为说，认为原因行为与结果行为合并起来作为处罚的对象，此为日本的通说。而关于原因自由行为之可罚性根据又有主观主义与客观主义刑法理论之分。

主观主义的刑法理论认为，刑法的评价对象，着重于行为人的人格、性格、动机等反社会的性格。如果行为人已经实施作为反社会性征表的行为，就应科处刑罚。在原因自由行为的情况下，行为人基于犯罪的意识而设定原因行为，就是反社会性人格的表现，自应受刑罚处罚。由此可见，从主观主义的刑法理论来考虑，原因自由行为的可罚性不存在任何难题。

但以实行行为作为刑法评价对象的客观主义为了贯彻“行为与责任同时存在”的原则，而又要说明原因自由行为具有可罚性就未免显得力不从心。从严格地坚持“责任能力与实行行为同时存在”的原则出发，认为在原因自由行为的场合，有责任能力时的原因设定行为是实行行为，无责任能力中的结果行为只是因果经过中的一个环节。具体又有间接正犯理论以及构成要件理论。间接正犯理论认为，原因自由行为为间接正犯的一种，不同的是，间接正犯是将他人作为工具来利用，原因自由行为是将自己的无责任能力的状态作为工具来利用；在间接正犯的情况下，利用者的利用行为（诱致行为）是实行行为，那么，在原因自由行为的情况下，原因设定行为就是实行行为。通过这种解释，该说就严格坚持了责任能力与实行行为同时存在的责任原则。

但实际上，设定原因的行为原本没有实行行为性，在没有实行行为性的行为中寻找实行行为，正是上述学说的弱点。因此有关原因自由行为的争议还有待大量学者进行广泛探讨。