知识产权纠纷解决程序的利弊分析①——基于TRIPS框架与国际商会仲裁院

兰州大学法学院 陆婧楠 姚硕

知识产权纠纷解决程序的利弊分析①
——基于TRIPS框架与国际商会仲裁院

兰州大学法学院 陆婧楠 姚硕

本文从当前涉外知识产权纠纷解决的主要方式TRIPS框架和国际商会仲裁院的纠纷解决机制与程序入手，对其中专家组的组建、上诉程序、法律适用、第三方程序等必要内容进行了对比性探究，并参照两者模式对我国当前的知识产权案件仲裁程序的漏洞展开分析，提出了相应的改善建议。

知识产权纠纷 解决机制 TRIPS 国际商会仲裁院

随着知识产权对当今世界经济发展的影响越来越大，知识产权纠纷越发呈现多发性与多样性的特点，在国际知识产权协议与争端解决机制框架下，如何有效解决知识产权纠纷是一个不可回避的话题。

从更好的保护知识产权人的利益出发，构建由过去的单一诉讼方式转变为以诉讼途径为中心的多元化纠纷解决机制，灵活处理协商、调解、行政处理、仲裁和民事诉讼等五种方式之间的关系，使其在解决纠纷领域发挥各自优势。商事仲裁制度以其具有的技术性、灵活性、保密性等特点，尤其是高效率这一点在争议解决方式中脱颖而出，显示出巨大优势。

1　WTO与国际商会仲裁院在知识产权纠纷解决领域的作用

TRIPS协定是关贸总协定乌拉圭回合谈判的重要成果之一，TRIPS协议代表着当今国际知识产权保护的最高水准，它以对有关知识产权的法律救济及程序作出具体规定，引入了知识产权争端解决的新方式等优势，在国际知识产权保护领域发挥着重要作用，是迄今为止最具影响力的知识产权多边协议。

成立于1923年的国际商会国际仲裁院，是附属于国际商会的一个国际性常设调解与仲裁机构，管辖范围广泛，主要解决国际商事纠纷。其已办理的案件数量最多，涉及范围广泛，是目前众多机构中最活跃、最重要的国际仲裁机构。国际商会仲裁院致力于国际商事纠纷的解决，为各国经济的合作与发展消除了障碍。其中最负盛名的是已成为当今东西方国家间国际经济贸易仲裁中心的瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院和以海事仲裁闻名的英国伦敦国际仲裁院。

与TRIPS协议框架相比。TRIPS协议更多侧重于知识产权的专门性保护，其争端解决机制是限定的和专业的，而国际仲裁院则属于综合性的仲裁机构，更加适合知识产权类案件与其他领域案件存在交叉的情形，但从程序上而言，TRIPS协议的争端解决机制并不是完全意义上的仲裁程序，在这里更多的是从解决纠纷的机制上和目的上进行对比和比较的研究。

2　浅析当前国际知识产权仲裁存在的基本问题

目前，知识产权仲裁仍存在一些问题，亟待解决。首先，针对知识产权争议的可仲裁性仍存在争议。不同国家对该问题所持的观点不同，多数国家根据国家利益对仲裁范围进行规定。同时，对于仲裁与诉讼的关系上，不同国家之间存在差异，如依照我国《仲裁法》、《民事诉讼法》认为合法有效的仲裁协议可以排除法院的诉讼管辖，同时又指定在特殊情况下法院对案件诉讼的受理具有优先于仲裁的效力。其次，知识产权仲裁在程序上也存在一些问题。如仲裁前赋予当事人自由选择仲裁程序，仲裁程序的完全任意性可能会导致知识产权等技术合同，或专利许可合同中的优势方滥用选择权。最后，仲裁与行政执法的冲突，对于同一纠纷仲裁结果可能会与行政处理结果产生冲突，从而削弱其权威性，仲裁程序中的保全措施或临时性救济存在一定局限性，仲裁结果的承认与执行存在困难之处等。而这些因各个国家知识产权制度的差异导致的仲裁条款效力的不确定性，多依据各国的国际私法予以确定，在确定的过程中又不可避免地存在程序问题多适用法院地法和知识产权实体问题适用被请求保护地国法律之间的冲突与协调问题，对于仲裁条款中的知识产权问题属于程序事项抑或实体事项，有属于亟待探讨的先决问题。

3　国际商会仲裁院与TRIPS协议框架之争端解决特点对比

国际商会仲裁院的仲裁程序具有独特性。首先，当事人可以最大限度地自由协商选择仲裁员。其次，仲裁庭在进入实体审理之前必须拟定“审理条款”的文件，该文件的内容在国际商会仲裁规则中作了规定。最后，仲裁庭在签署裁决前，应将草稿提交仲裁院，以便对仲裁院对仲裁裁决书的核阅等。而从TRIPS框架争端解决机制特点而言，TRIPs协议下的知识产权争端解决机制是指WTO的DSU在TRIPS协议下的运作机制。经过乌拉圭回合多边贸易谈判，形成了WTO争端解决机制的法律文件《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)。

Trips协议涉及范围广，几乎涉及各个领域；其保护水平超越了现有国际公约的保护水平；并进一步明确了知识产权保护的最低保护标准；强化了知识产权执法和保护措施；引入了知识产权争端解决的新方式等，具体差异的对比如下所及。

(1)专家组与仲裁员：WTO专家组成员类似国际商会仲裁院的仲裁员，两者都要求仲裁人保持其中立和独立，但WTO专家组成员资质更高，要求必须具有相应的专业知识，对于知识产权类案件要求有丰富的国际专利、商标或者著作权认定的从业经验，而对仲裁员的资格没有严格要求，主要是因为专家组与仲裁员相比，专家组拥有上诉的审查权，其当事人的选择要受到一定的限制；WTO专家组成员选任与国际商会仲裁院仲裁员的选任类似，都是根据当事方意愿进行选择，如当事人未能选择，则由WTO总干事或仲裁院根据国际商会的某一国家委员会建议进行选任，但国际商会仲裁院具有特有的仲裁员确认程序，即当事人提名仲裁员后需经秘书长的确认，筛选掉不具有相应资质或独立性的仲裁员。

(2)管辖权：WTO框架下仲裁庭的管辖权和国际商会仲裁院的管辖权来源相同，首先来源于当事方的合意，即当双方的知识产权协议存在争议时或在争议发生前，当事方约定当发生争议时请求某一仲裁庭予以仲裁；其次是仲裁庭拥有的自裁管辖权，它使得当事人对管辖权提出异议时，仲裁庭有权作出裁定，从而确定其管辖权。

(3)审理范围：在国际仲裁中，审理范围往往是当事方在仲裁协议或另行提供的审理范围文件中确定的争议事项，目前DSU并未明确规定仲裁庭审理范围，而国际商会仲裁院则要求在仲裁程序开始前拟定一份《审理范围书》，其中包括了待决事项的清单，2012年的《国际商会仲裁规则》第十八条第一款规定“This document shall include the following particulars:……(d)unless the Arbitral Tribunal considers it inappropriate,a list of issues to be determined……”，尽管对于知识产权的具体规定方式不同，但TRIPS协议作为专门的国际经济法的知识产权项下的体系，国际仲裁院作为私法纠纷的选择性解决机构，其均可在当事人认可的情况下对知识产权的纠纷进行裁决。

(4)法律适用：DSU并没有对争端解决中适用法律的范围进行明确规定。在国际商会仲裁的法律适用方面，当事方享有较大的选择权，《国际商会仲裁规则》第十七条第一款规定：“The parties shall be free to agree upon the rules of law to be applied by the Arbitral Tribunal to the merits of the dispute.In the absence of any such agreement,the Arbitral Tribunal shall apply the rules of law which it determines to be appropriate.”其第二款规定：“In all cases the Arbitral Tribunal shall take account of the provisions of the contract and the relevant trade usages.”

(5)上诉机制：WTO的常设上诉机构负责审理对专家组报告的上诉和审查，争端各方可以对专家组报告进行上诉，《关于争端解决规则与程序的谅解》第十七条规定：“上诉仅应限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所做出的法律解释”，“上诉机构可以维持、修改或撤销专家组的法律调查结果和结论，但不能将案件发回专家组重审。”国际商会仲裁院并没有对上诉机制的规定，但为保证裁决质量，提高国内法院承认和执行的可能性，在仲裁庭签署裁决前，仲裁院会对仲裁裁决书进行核阅。

(6)第三方加入仲裁程序：《关于争端解决规则与程序的谅解》第十条规定：“1.争端各方的利益和争端中所争论的适用协定项下的其他成员的利益应在专家组程序中得到充分考虑。2.任何对专家组审议的事项有实质利益且已将其利益通知DSB的成员(本谅解中称‘第三方’)应由专家组给予听取意见并向专家组提出书面陈述的机会。这些书面陈述应提交争端各方，并应反映在专家组报告中。”第二十五条第三款中规定：“只有经已同意诉诸仲裁的各方同意，其他成员方可成为仲裁程序的一方。”而国际商会仲裁院则要求必须有仲裁条款的明确规定或仲裁当事人与第三人的同意，否则一般不予加入。

4　知识产权类案件在TRIPS项下和仲裁院的解决程序对比

4.1 TRIPS框架下知识产权纠纷仲裁程序

4.1.1 DSU仲裁程序

《关于争端解决的规则和程序的谅解协议》对作为替代制度的仲裁程序的程序和规则做出了规定。第二十五条第一款规定：“Expeditious arbitration within the WTO as an alternative means of disputes settlement can facilitate the solution of certain disputes that concern issues that are clearly defi ned by both parties.”该条款规定了可以诉诸DSU，从而启动仲裁程序来解决争端的条件，即WTO成员双方能明确界定争议问题。

第二十五条第二款规定：“Except as otherwise provided in this understanding,resort to arbitration shall be subject to mutual agreement of the parties which shall agree on the procedures to be followed.Agreements to resort to arbitration shall be notifi ed to all Members suffi ciently in advance of the actual commencement of the arbitration process.”该条规定只有经各方同意才能诉诸仲裁，且在仲裁启动前，争端当事国应当议定各方应遵循的程序。

4.1.2 专家组程序

起诉当事方提出设立专家小组的请求。对于专家组的成立，DSU规定专家组应最迟在将此请求列入议程之后首次举行的会议上成立，专家组成员应由三人组成，除非争端方在成立之日起10日内同意由五人组成。专家组在各方提交相关材料和证词之后，将对应审议的事项进行客观评估，并制作其调查结果的书面报告提交争端解决机构，报告应包括事实调查的结论、有关规定的适用性以及专家组的调查与建议的基本理由。WTO上诉机构负责对专家组报告中的法律问题和专家组对法律的解释进行审查，在审查后向争端解决机构提出报告。

4.2 国际商会仲裁院程序仲裁程序

在国际商会框架下的知识产权纠纷的当事人如提请国际商会仲裁院予以仲裁，首先应当向国际仲裁院秘书处提交仲裁申请书及缴纳预付金，秘书处将仲裁申请通知被诉人，被诉人应在30日内应诉。其次，当事人或仲裁院指定确认仲裁员组成仲裁庭，确定仲裁地，以预备仲裁的审理。在审理阶段中，仲裁庭审理案件的方式将会依据当事人的要求，以书面或开庭的形式进行。其中，仲裁院会对仲裁裁决进行审查，就裁决书形式部分进行修改，提请仲裁庭注意一些实体问题，并决定是否批准裁决，以监督的方式尽可能实现正确适用仲裁规则。

5　TRIPS机制和国际商会仲裁院的优缺点及其对知识产权案件审理的潜在影响

TRIPS机制和国际商会仲裁院在仲裁员选任方面给予了当事人较大的选择自由，而相比TRIPS，国际商会仲裁院又增加了特有的确认制度，仲裁院将对当事人提交的仲裁员名单进行确认，使一些缺乏独立性、未尽披露义务或违反正当程序的仲裁员进行回避，代之以其他人选，确保了仲裁员的独立公正；同时在当事人未能在规定期限内就独任或首席仲裁员的人选达成一致时，仲裁院选定国际商会中某一适当的国家委员会并告知案例的特殊要求，依据其推荐来指定仲裁员，这一举措将保证仲裁员的高质量，提高裁决的效率和质量。

DSU并未对仲裁庭的审理范围作出具体规定，一般按照当事人在事先的仲裁协议中约定的内容，但对具有仲裁性质的WTO专家组审理范围有较为详细的描述，DSU第七条第一款规定：“按照(争端各方引用的适用协定名称)的有关规定，审查(争端方名称)在……文件中提交DSB的事项，并提出调查结果以协助DSB提出建议或作出该协定规定的裁决。”而国际商会仲裁院则要求在程序开始前拟定审理范围书，明确争议事项、当事人请求和仲裁程序，有利于提高仲裁效率。国际商会仲裁院对仲裁裁决进行监督，保证了商会仲裁的质量。

6　我国涉外知识产权仲裁的现状与展望

由于我国的仲裁发展较晚，知识产权仲裁仍处于起步阶段，在运用仲裁解决知识产权纠纷时存在不少问题，如立法上对可仲裁性标准规定的不明确、仲裁中财产保全制度不健全等，实践中缺乏专门的知识产权仲裁机构、公众的仲裁意识不强。其次我国知识产权仲裁在立法和实践中存在不少问题，主要表现为以下方面。

首先，我国立法对知识产权纠纷可仲裁范围未做明确规定。我国现行仲裁法中没有关于知识产权纠纷的内容，只有《著作权法》第五十四条明确规定了著作权纠纷可提交仲裁解决，而《专利法》第六十条和《商标法》第三十二条未明确规定专利和商标是否被包含在知识产权纠纷可仲裁范围内。

其次，我国专门的知识产权仲裁机构少，对知识产权仲裁机构资质的评定存在困难。

最后，仲裁意识不强。我国仲裁法刚刚起步，同时对仲裁的宣传力度不够，当事人在处理知识产权纠纷时，往往不会选择仲裁这一方式。

通过借鉴仲裁院与TRIPS，笔者认为我国的知识产权纠纷解决程序可以在以下方面改进：我国可以在仲裁程序中扩大当事人意思自治范围。在国际商会仲裁院和TRIPS框架下的仲裁程序中，我们可以发现当事人在仲裁程序的选择上拥有较大的自主权，而我国仲裁法中仲裁程序的规定较为僵化，现实生活中的仲裁纠纷往往不是单一的知识产权纠纷，而与其他领域的问题相结合，面对复杂多样的问题，我国仲裁法难以满足当事人的仲裁需要，此时，扩大当事人的意识自治范围，有助于软化仲裁程序的规定，更好地应对不同的问题。

我国应当在仲裁程序增加保密措施。我国仲裁法规定在知识产权纠纷仲裁过程中，一方当事人的所有证据都需要披露给另一方当事人，以实现公平公正。然而这一规定极有可能会导致一些秘密信息的泄露，因此在仲裁程序中应当加入一些保密措施来保证当事人的正当权益。

［1］ 程松亮.知识产权仲裁的程序性问题研究［J］.科教导刊（电子版），2013（1）.

［2］ 任媛媛.WTO争端仲裁机制中的仲裁制度研究［D］.复旦大学，2012.

［3］ 牛晓敏.论我国知识产权纠纷的仲裁解决［D］.太原科技大学，2014.

F740

A

2096-0298（2016）09（a）-079-03

商事仲裁在企业知识产权领域中的运用情况研究(20161073001218)。