民族区域自治立法权与一般地方立法权的关系

【摘 要】以“地方自治理论”范式无法有效解释民族区域自治立法权与一般地方立法权的关系；在“优惠照顾理论”范式看来，民族区域自治立法权是一般地方所没有，而为民族自治地方所拥有的“优惠照顾”权力；从规范分析角度，民族区域自治权关于“当地民族的政治、经济和文化的特点”的立法依据，与一般地方立法权关于“本行政区的具体情况和实际需要”的立法依据并没有本质的区别；在立法原则上，民族区域自治立法遵循的“可以抵触，但不得违背”的原则仅仅限于自治法规“变通规定”这一部分内容，其他内容与一般地方立法相同，应当遵循“不抵触”的原则。民族区域自治立法权与一般地方立法权二者应当和谐相处，可以起到“功能”互补的作用。

【关键词】优惠照顾理论；民族区域自治立法权；一般地方立法权

【作 者】沈寿文，云南大学法学院副院长、教授、博士生导师。昆明 ，650500

【中图分类号】 D633.2 【文献标识码】A 【文章编号】1004 - 454X（2016）03 - 0048 - 007

一、问题的缘起

（一）民族自治地方的两种立法权

根据现行《宪法》（2004）第115条和第116条，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（2015）第3条、第7条、第43条和第60条，《民族区域自治法》（2001）第19条以及《立法法》（2015）第72条、第75条和第82条，自治区和自治州既拥有与同级地方行政建制（省、直辖市、设区的市）相同的一般地方立法权，又拥有后者所没有的民族区域自治立法权；自治县则拥有同级地方行政建制（县、不设区的市、区）所没有的民族区域自治立法权。然而，民族区域自治立法权与一般地方立法权——尤其是自治区的自治法规（自治条例和单行条例）制定权与自治区地方性法规制定权之间到底是什么关系，两种权力是否应当有各自行使的边界范围，在理论上并没有得到有效的解决。随着2015年修正后的《立法法》赋予了自治州与设区的市相同的地方性法规和地方政府规章制定权，这一问题也随即扩充到了自治州的自治立法权与一般地方立法权——尤其是自治州的自治法规（自治条例和单行条例）制定权与自治州地方性法规制定权之间的关系上。当然，解决这一难题，也是试图为民族区域自治立法权行使范围提供合理的理论依据，用以审视一些民族区域自治立法（比如自治州、自治县制定的单行条例）是否突破了现行《宪法》和有关法律所确立的规则提供新的视角。

（二）“地方自治理论”范式

在这一问题上，长期以来，理论界许多人将中国现行的立法体制视为“分权”的立法体制，将民族区域自治立法权视为是中央与民族自治地方的立法“分权”，并自觉不自觉地以此作为研究的理论基础。这种研究进路，实质上是站在“地方自治理论”范式之上，对民族区域自治立法权的解读。然而，从公法角度看，“地方自治理论”所关注的是国家权力（包括立法权）的纵向（垂直）配置关系，而不是国家权力（包括立法权）的横向（水平）配置关系；而民族区域自治权与一般地方立法权的关系主要涉及国家权力（立法权）的横向（水平）配置关系。不仅如此，以“地方自治理论”为基础来解读民族区域自治制度，以“分权”为要件来分析民族区域自治权，并不符合宪法和法律关于民族区域自治立法权的规定，也不符合各民族自治地方民族区域自治立法权的实践。这是因为，公法上的“分权”（Decentralization）和“地方自治”（Self-Government）有着专门的含义。一方面，所谓“分权”，它侧重的是中央权力与地方权力（单一制）或者联邦权力与组成部分权力（联邦制）的宪法性划分，它意味着权力双方有着各自的边界范围，因而也就必然需要一个解决国家这种纵向（垂直）权力纠纷的理性机制（即违宪审查机制）。换言之，中央与地方（或者联邦与组成部分）有各自的权力行使范围，当一方认为另一方行使的权力（包括立法权）侵入了宪法或者法律所规定的属于自己的权力（包括立法权）范围时，便可以诉诸权力纠纷解决机构（违宪审查机构）加以解决。另一方面，所谓“地方自治”，包括“居民自治”和“团体自治”，前者是特定地方的民众民主选举产生出自治机关（自治团体），通过民主的政治机制保障自治机关（自治团体）在宪法或者法律“分权”的权限范围内，真正代表民众，真正反映民意，进行治理；后者意味着代表本地民众的自治机关（自治团体）在宪法或者法律规定的权限范围内，自我管理，对本地民众负责，与中央并不存在隶属的法律关系。① 按照“地方自治理论”范式，“分权”和“地方自治”意味着，中央的权力是有边界的，不得介入“地方自治”的范围。然而，根据我国现行《宪法》《民族区域自治法》《立法法》和其他相关法律，我国的民族自治地方均不存在上述意义上的“分权”和“地方自治”，中央的立法权均可以无条件介入民族自治地方，并不存在中央立法权不得介入的范围。事实上，之所以将民族区域自治立法权（乃至民族区域自治权）误读为“分权”，一个重要原因是混淆了“分权”（Decentralization）与“分工”（De-concentration）之间的本质区别。所谓“分工”，指的是在中央主导下，国家权力在不同层级国家机关之间进行纵向（垂直）分担，中央的权力具有支配性，能够干预到地方各个层级的国家机关之中；反之，地方的权力不能对抗中央，仅能在中央确定的地方辖区内行使。由于“分工”通常是权力由中央向地方下放，因而“分工”也称为“放权”。我国大陆现行的立法体制，并不存在中央立法（法律、行政法规、部门规章）不能在地方实施的情况——尽管《立法法》规定民族自治地方的自治法规可以在一定条件下，经过上级相关机关批准可以变通执行法律、行政法规，但是“批准”程序本身就意味着主导权还是在上级机关。这种立法体制在本质上就是一种“分工”的立法体制，也是一种中央不断“放权”的立法体制。[1 ]显然，不管是民族区域自治立法权还是一般地方立法权，都不是“分权”的产物，而是“分工”的结果。因而，“地方自治理论”范式，无法合理解释中央与民族区域自治立法权的关系问题，也无法有效解决实践中民族区域自治立法权与一般地方立法权的关系问题。

二、“优惠照顾理论范式”下民族区域自治立法权的性质

（一）“优惠照顾理论”范式

与“地方自治理论”视角不同，“优惠照顾理论”认为，现行《宪法》《民族区域自治法》等法律性文件的规定，以及中国民族区域自治的实践均表明：民族区域自治制度在本质上是一种民族区域自治地方获得“国家”优惠和照顾的制度。[2 ]这一制度的性质可以通过《民族区域自治法》的立法意图和条文内容得到印证。一方面，在立法意图上，1984年《民族区域自治法》制定时，我国正处于计划经济体制之下，立法的主要目的是在中央统一领导下，根据民族自治地方的实际情况（特殊情况），采取特殊政策和灵活措施，赋予民族自治地方以一般地方所没有的特殊优惠政策和照顾措施。另一方面，在法律文本上，这种立法意图也贯穿于整部《民族区域自治法》的始终，无论是第三章“自治机关的自治权”（第19条至第45条），还是第六章“上级国家机关的职责”（第54条至第72条），均体现得淋漓尽致：第三章27个条文无论是自治条例和单行条例的制定权，“变通、停止执行权”，财政、税收的“自治权”，还是组织公安部队，或者是教育、文化、卫生、体育、外贸、人才培养、自然资源、科学技术等方面的管理权，均有强调与一般地方不同的优惠和照顾内容；第六章的18个条文反复强调，上级国家机关应当关注民族自治地方的特殊性，“有关民族自治地方的决议、决定、命令和指示，应当适合民族自治地方的实际情况”（第54条）；应当采取必要措施帮助、指导民族自治地方经济、社会、文化的健康发展（第55-64条、第65条第2款、第66条、第69-71条）；“国家在民族自治地方开发资源、进行建设的时候，应当照顾民族自治地方的利益，作出有利于民族自治地方经济建设的安排，照顾当地少数民族的生产和生活”，“国家采取措施，对输出自然资源的民族自治地方给予一定的利益补偿”（第65条）。此外，这种立法意图在政府的文件中也得到有力的印证：2005年国务院新闻办公室发布的《中国的民族区域自治》白皮书以大量的数据证明，通过国家在人、财、物等方面的优惠照顾，民族区域自治得到有效的实施，民族区域自治权得到有效的保障。实际上，2014年中央民族工作会议暨国务院第六次全国民族团结进步表彰大会提出“把宪法和民族区域自治法的规定落实好，关键是帮助自治地方发展经济、改善民生”[3 ]的观点，正是中央强调“优惠照顾”的新近表述。

（二）自治法规的性质

与“地方自治理论”侧重于从中央与民族自治地方权力关系解读的民族区域自治权的视角不同，“优惠照顾理论”揭示了民族区域自治权主要是一种横向（水平）“权力”（“权利”）的对比关系，即这种“优惠照顾”的本质是一般地方所没有，而民族自治地方所拥有的权力（权利），便是民族区域自治权。民族区域自治立法权作为自治权之一，当然也是国家对民族自治地方的优惠和照顾的体现之一。事实上，从历史上看，我国对自治条例和单行条例的立法，也证明了赋予民族自治地方自治立法权的立法意图正是为了避免政策和法律执行上的“一刀切”，以促进民族自治地方发展的需要，比如，尽管1954年宪法确立了中央高度集中的立法体制，取消了一般地方法令、条例拟定权，但对民族自治机关的立法权仍然予以保留。[4 ]264-265在现行立法体制上，这种“优惠照顾”更是体现得淋漓尽致：首先，就自治区而言，现行《宪法》和法律赋予了自治区与省、直辖市相同的地方性法规和地方政府规章制定权，同时赋予了自治区区别于后者所没有的自治法规（自治条例和单行条例）制定权，正是“优惠照顾”的体现；其次，就自治州而言，2015年修改后的《立法法》弥补了原先因中央不断对一般地方（国务院批准的较大的市、省会城市、经济特区所在地的市）立法上的“放权”，所导致的自治州相对“优惠照顾”不明显的缺陷，[5 ]赋予了自治州与设区的市相同的地方性法规和地方政府规章制定权，同时赋予了设区的市所没有的自治法规（自治条例和单行条例）制定权，也是“优惠照顾”的反映；再次，就自治县而言，现行《宪法》和法律赋予了与自治县同级的其他行政建制（县、不设区的市、市辖区）所没有的自治法规制定权，更是“优惠照顾”的体现。当然，赋予民族自治地方立法上的优惠照顾，同时也加强对民族自治地方自治立法权行使的监督，比如《立法法》关于自治法规制定的审批程序和备案程序规定、自治法规变通法律和行政法规时的限制性要求，以及自治法规一定条件下被改变或者撤销的规定，正是民族区域自治立法权在性质上属于“分工”而不是“分权”的必然要求——这是因为，立法“分工”的前提是中央立法权处于绝对的优越地位。[6 ]245-248

三、民族区域自治立法权与一般地方立法权的关系

（一）立法依据和立法功能

由于民族自治地方的人大及政府既是自治机关，同时也是一级地方政权机关的双重身份，带来了自治机关自治权和一般地方国家机关职权的双重职权的关系。在立法上，造成的两个层级的民族自治地方双重立法权及其内部关系问题，即：1. 自治区人大及其常委会的地方性法规制定权、自治区人民政府地方政府规章制定权，与自治区人大作为自治机关自治法规（自治条例和单行条例）制定权之间的关系；2. 自治州人大及其常委会的地方性法规制定权、自治州人民政府地方政府规章制定权，与自治州人大作为自治机关自治法规（自治条例和单行条例）制定权之间的关系。其中，自治区和自治州的地方性法规和自治法规之间到底是什么关系，二者可以规定的内容到底有哪些不同，是这种双重职权引发的核心问题。除了一些明显的形式条件——比如制定机关、制定程序——不同外，一个实质的切入点便是现行《宪法》（2004）和法律（主要有2015年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、2015年《立法法》、2001年《民族区域自治法》等）关于地方性法规和自治法规制定的事实依据规定。

按照现行《宪法》和法律，自治区的人大及其常委会制定地方性法规是“根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”。自治州的人大及其常委会根据本地的具体情况和实际需要，“在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”。因而，自治区和自治州制定地方性法规所强调的制定依据是“本行政区的具体情况和实际需要”。而自治区的人大是“依照当地民族的政治、经济和文化的特点”，制定自治条例和单行条例，“报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。自治州人大“依照当地民族的政治、经济和文化的特点”，制定自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。因而，自治区和自治州制定自治法规的依据是“当地民族的政治、经济和文化的特点”。然而，“本行政区的具体情况和实际需要”与“当地民族的政治、经济和文化的特点”真的有本质区别吗？显然，第一，在自治区和自治州内部，无论是地方性法规和自治法规，其适用范围都是相同的，均在自治区或者自治州的行政辖区范围内，因而制定地方性法规的依据所谓的“本行政区”与制定自治法规的依据所谓的“当地”是重合的。第二，“本行政区的具体情况和实际需要”与“当地民族的政治、经济和文化的特点”，同样要表达的内容也是大致相同的，只是表述的内容为了与制度设计的“形象”需要相一致而已，并没有什么玄乎之处。有学者在谈到自治区自治法规和地方性法规关系时也指出：“如按照法律规定的广义解释，二者区别不大；如按狭义解释，民族自治地方（自治区）则可以选择适用‘根据具体情况制定地方性法规，根据‘当地民族的政治、经济和文化特点制定自治条例和单行条例。” [7 ]民族区域自治制度语境下的自治法规，在表述上特别突出“民族”要素，并不意味着就只是强调依据自治立法中的“民族”因素，因为“当地民族”的定语，是包括主体少数民族、其他少数民族和汉族在内的所有“当地民族”，并不是专指实行区域自治的主体少数民族，全国人大常委会办公厅原秘书处王培英同志曾经专门指出：“实行民族区域自治的是‘各少数民族聚居的地方而非哪一个‘民族。邓小平提出‘要使各少数民族聚居的地方真正实行民族区域自治，而这段文字最初是‘要使各民族真正实行民族区域自治。《邓小平文选》的这一处重要修改，其要旨就是要准确论述实行民族区域自治的主体问题。”[8 ]而且在法律性文本中，根据具体文本需要专门突出“民族”的现象，在现行《宪法》“序言”中便有过例证，比如现行《宪法》“序言”第十一自然段，在可以加进“民族”一词的句子中，均加入了“民族”一词，而“序言”其他地方不需要加入“民族”一词的，均没有加入，由此同时出现“中国人民”“全国人民”“中国各族人民”“全国各族人民”等内涵一致，但在不同段落有不同表述的情形。一些学者认为，自治法规制定要强调“民族特色”，甚至认为“民族特色”就是自治法规的生命力所在，认为“‘民族性是自治立法的核心，也是自治立法与一般地方立法的区别所在”[9 ]，如果“不具有显著的民族特性，那么民族自治地方行使的自治权就成为一句空话”[10 ]。这种论断需要澄清的是这里的“民族特色”是哪个民族的特色？既然“当地民族”实际上就是“当地各民族”，因此，只要符合当地实际的自治立法，就是成功的自治立法。不仅如此，这种论断并不符合自治立法（尤其是单行条例立法）实践，按照张文山教授的研究，单行条例涉及的内容十分广泛，所颁布的单行条例涵盖9个领域39个类别，涉及教育、科技、文化、经济管理、行政管理、资源利用与环境保护、财政管理、风俗习惯、人口、卫生、劳动、未成年保护、法制和监督等各个领域。[11 ]456如果一味强调“民族特色”，民族自治地方的自治立法无疑是自缚手脚。

实际上，也正因为自治法规（尤其是单行条例）在一定程度上起到了地方性法规的作用，因而，在2015年《立法法》修正以前，自治州因没有地方性法规制定权，便以制定自治法规（尤其是单行条例）的立法形式，解决了当地亟须通过立法予以解决的事项，比如云南省红河哈尼族彝族自治州自1994年至2014年制定的17部单行条例，除了1999年制定的《云南省红河哈尼族彝族自治州民族教育条例》内容上直接涉及“民族”要素外，其他16部单行条例均与“民族”没有必然的关系。这种情况，用实务部门同志的说法是，“这类单行条例的性质，与一般地方性法规类似。但由于（2015年以前——引者）自治州和自治县没有地方性法规制定权，因此一些自治机关将其制定为单行条例。”[4 ]268而现行《宪法》之下，自治区自始便拥有与省、直辖市相同的地方性法规和地方政府规章制定权，加上自治法规（尤其是单行条例）由于存在需要全国人大常委会审批的程序，因而，在自治区这一层级的民族自治地方，与自治州和自治县相比，制定自治法规（尤其是单行条例）便缺乏功能上的需求。[12 ]

（二）立法原则和立法内容

研究民族区域自治立法权与一般地方立法权的另一个实质的切入点是“国家”对自治法规的特殊“优惠照顾”规定。首先，制定自治区的地方性法规应当是“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下”进行，制定自治州的地方性法规应当是“在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下”进行；而制定自治区和自治州的自治法规“依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”。与一般地方立法权相比，民族区域自治立法权（自治条例和单行条例作“变通规定”时）的这种“可以抵触，但不违背”原则，正是国家对民族自治地方“优惠照顾”的体现，它的目的就是为了解决“我国幅员辽阔，地区间经济、文化发展不平衡，特别是自治地方与沿海发达地区相比，差距很大，国家立法是面向全国的，难以完全照顾到民族自治地方的特殊情况，因此，有些规定可能存在不完全适合自治地方的情况” [4 ]269。然而，这种“优惠照顾”同样不能被过度解读，将“变通规定”作为单独一种形式的民族区域自治立法权、将“变通规定”的“可以抵触，但不违背”原则扩充到所有的自治法规（自治条例和单行条例）内容上。实际上，不管之前单行法律对民族自治地方的授权有多么混乱，[13 ]25-28至少2015年《立法法》关于“变通规定”的规定还是明确的，即“变通规定”并不是单独的一类民族区域自治立法的形式，它仅仅是自治法规（自治条例和单行条例）的内容之一，而且不能涵括所有的自治法规内容。因而，针对这一部分内容（即“变通规定”），遵循的的确是“可以抵触，但不得违背”的原则；然而，自治法规（自治条例和单行条例）的其他内容，事实上同样应当遵循“不抵触”原则，除了自治法规的法定批准程序和备案程序要求外，我国现行《立法法》第96条、第99条、第100条的规定，便是这种例证。《立法法》第96条规定了自治条例和单行条例有“超越权限的”“下位法违反上位法规定的”“违背法定程序的”等之一的，由有关机关依法予以撤销；第99条规定了国务院等中央国家机关和其他主体认为“自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的”，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求；第100条规定了全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构等机构在审查、研究中认为“自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的”情形时的具体解决办法。因而，笼统地讲“民族区域自治立法与一般地方立法遵循的原则不同”并不科学。其次，现行《立法法》第88条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，“行政法规的效力高于地方性法规、规章”，并没有明文规定“法律的效力高于自治条例和单行条例”，“行政法规的效力高于自治条例和单行条例”，主要原因是《立法法》第75条第二款规定了自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，在一定条件下对法律和行政法规的内容作出变通规定。从条文的内容上看，自治法规（自治条例和单行条例）在依法变通法律或者行政法规的相关内容这个具体情形下，所变通的内容与法律、行政法规不存在效力高低问题，因而《立法法》第75条第二款故意不规定这种效力关系。但是正如上文所述的，自治法规（自治条例和单行条例）的内容仅有一部分（甚至是小部分）内容涉及“变通规定”，其他内容并不涉及“变通”法律、行政法规，因而，那些没有“变通”法律、行政法规的自治条例和单行条例内容，在效力上仍然低于法律、行政法规。实际上，《民族区域自治法》第4条第一款强调“民族自治地方的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法和本法以及其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策”；第5条规定“民族自治地方的自治机关必须维护国家的统一，保证宪法和法律在本地方的遵守和执行”。因此，除了“变通规定”① 外，民族自治地方的自治机关有责任采取措施（包括制定自治条例和单行条例），贯彻实施国家的法律。此外，关于民族区域自治立法与一般地方立法（地方性法规）效力高低，有观点认为，由于自治州和自治县的自治法规是由省级人大常委会批准生效的，因而，它们的自治法规在效力上与省级人大常委会制定的地方性法规相当；② 有的认为，“由于自治区自治条例是对自治区的全面规定，有自治区的小宪法之称，因此自治条例在法律地位上高于自治区的地方性法规”。[7 ]有的甚至认为，由于自治区的自治条例必须报经全国人大常委会批准后才能生效，因而“同国务院提请全国人大常委会审议通过的法律，在我国法制体系中居于同等地位。经全国人大常委会批准生效的自治区的自治条例，同其他法律一样，一切国家机关，包括国务院及其有关部委在内，都必须遵守，国务院的行政法规也不得同它相抵触”③。上述观点并不令人信服，理由如下：第一，自治州和自治县的自治条例和单行条例必须由省级人大常委会批准才能生效、自治区的自治条例和单行条例必须由全国人大常委会批准才能生效，从“优惠照顾”理论出发，既然赋予民族自治地方以一般地方所没有的自治立法权，为了维护国家法制统一，防止自治立法权的滥用，设置批准程序，正是为了监督自治立法权正当行使的需要，因而，“批准”程序的设置显然并不是为了“升级”民族自治地方自治立法权地位；而且，如果按照论者的思路，设区的市的地方性法规也需要由省级人大常委会批准，但这种批准程序的设置，并不意味着设区的市的地方性法规因此变成了省级地方性法规或者与省级地方性法规地位相同。第二，将自治条例比喻为民族自治地方的“小宪法”，主要是理论界部分学者的个人观点，它的来源与将《宪法》理解为国家的“总章程”、《民族区域自治法》理解为民族区域自治的“总章程”的思维有密切关系；[14 ]然而，在当前人大（比如全国人大）的立法是否在效力上高于同级人大常委会（比如全国人大常委会）的立法还没有定论依据之前，[15 ]断定自治条例比同级地方性法规效力高，没有理论上的依据；更何况，除了由人大常委会制定地方性法规外，还存在人大制定地方性法规的情形，这样一来，同一机构制定的法律性文件，居然法律效力不一样，理论依据何在？

四、代结语：让自治立法权与地方立法权和谐相处

在“优惠照顾理论”看来，作为民族区域自治权之一的民族区域自治立法权，本质上是国家赋予民族自治地方一项一般地方所没有的“优惠照顾”权力，这一权力的行使应当服务于民族区域自治制度设立的根本目的。因此，从立法目的看，民族自治地方自治立法权行使的目的，就是在《宪法》《民族区域自治法》《立法法》和相关法律规定的界限内，根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策。由于民族自治地方的自治区、自治州同时拥有同级地方的一般地方立法权（地方性法规和地方政府规章制定权），因而，民族自治地方在不“变通规定”法律、行政法规的前提下，选择采用哪种性质的立法，应当由民族自治地方自治机关自己决定，这种自己决定本身就体现了国家对民族自治地方的“优惠照顾”，也就体现了民族区域自治制度作为一项优惠照顾制度的本质。从立法依据上看，由于民族自治地方自治立法和一般地方立法的依据实质上并没有根本区别，因此，除了法律明确规定专属于全国人大及其常委会、国务院的立法内容和《立法法》禁止的事项外，没有必要对民族区域自治立法的内容进行限定。因为在“优惠照顾理论”看来，民族区域自治立法权就是要在维护国家法制统一的前提下，赋予民族自治地方自治机关（人民代表大会）根据“当地民族的政治、经济和文化的特点”（本地方实际），因地制宜，来出台法律性文件（自治立法），以解决本地方实际问题。因此，非要从理论上硬划出一块民族区域自治立法的“专属领地”，就有可能陷入了自己挖掘的陷阱之中，并不可取。从立法功能看，民族区域自治立法与一般地方立法，在现行《立法法》体制下，恰恰可以形成良性互补机制：1. 由于一般的县（不设区的市、市辖区）并不享有立法权，因而，自治县的自治法规（尤其是单行条例）可以充分发挥立法功能，不能囿于所谓的“民族”因素；2. 当自治州获得一般地方立法权之后，自治州的自治立法的范围便主要集中在《立法法》所要求的设区的市立法权范围（城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项）之外的内容，以及“变通”立法上；3. 自治区由于地方性法规和地方政府规章，除了《立法法》“法律保留”条款、个别法律（比如《行政处罚法》等）的个别内容限制外，并没有规定具体限定范围，而且自治区的地方性法规在制定程序上方便于自治区的自治法规，因而，以自治区的自治立法来弥补地方立法，便显得没有必要。由于“‘变通是自治法规与地方性法规最本质的区别点”[16 ]，因而，自治区自治立法可以发挥作用的领域主要是自治区一般地方立法能力不及的对法律、行政法规的“变通规定”。

参考文献：

[1] 刘松山.国家立法三十年的回顾与展望[J].中国法学，2009（1）.

[2] 沈寿文.重新认识民族区域自治权的性质[J].云南大学学报：法学版，2011（6）.

[3] 新华社.中央民族工作会议暨国务院第六次全国民族团结进步表彰大会在京举行[N/L].（2014-09-29）[2015-12-15].http：//news.xinhuanet.com/politics/2014-09/29/c_1112683008.htm.

[4] 乔晓阳，主编.中华人民共和国立法法讲话：修订版[M].北京：中国民主法制出版社，2008.

[5] 沈寿文.自治机关“自治权”与非“自治权”关系之解读[J].湖北民族学院学报：哲学社会科学版，2013（3）.

[6] 张千帆.宪法学讲义[M].北京：北京大学出版社，2011.

[7] 彭建军.自治区自治条例所涉自治立法权问题研究[J].民族研究，2015（2）.

[8] 王培英.论自治条例单行条例的法律地位[J].思想战线，2000（6）.

[9] 徐合平.论民族区域自治地方自治立法的民族性原则[J].兰州学刊，2004（4）.

[10] 吴大华，李继扬.论民族自治地方单行条例的完善——以《××省××自治县摩梭人民俗文化保护条例》（草案）的制定为例[J].中南民族大学学报：人文社会科学版，2015（1）.

[11] 张文山.通往自治的桥梁——自治条例和单行条例研究[M].北京：中央民族大学出版社，2009.

[12] 沈寿文.“优惠照顾理论”范式下的单行条例功能[J].思想战线，2016（1）.

[13] 吉雅.民族区域自治地方自治立法研究[M].北京：法律出版社，2010.

[14] 沈寿文.论现行《宪法》对《民族区域自治法》的影响[J].前沿，2010（13）.

[15] 沈寿文.“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”划分之反思[J].北方法学，2013（3）.

[16] 宋才发.民族自治地方立法自治权再探讨[J].法学家，2005（2）.

Abstract：The theoretical paradigmof “local autonomy”is incapable of explaining the relationship between the right of minority regional autonomous legislation and the right of ordinary regional legislationeffectively. Seeing from the perspective of the theoretical paradigm“preferential treatment”， the right of minority regional autonomous legislation is the right of “preferential treatment” of minority autonomous region that the ordinary regions are not granted. There is no essentialdifference between the legislative foundations of minority regional autonomy regarding “the political， economic and cultural characteristicsoflocalpeoples” and of the ordinary regional legislation on the “specific conditions and actual needs of the said administrative region”in terms of the normative analysis. On the legislative principles， the principle of “to conflict， but not to violate” abided by the minority regional autonomous legislation is applicable only to the part of “alternative provision”subscribed in laws and legislations of autonomy. Other parts should follow the principle of “not to contradict”， the same as that in ordinary regional legislation. Both the right of minority regional autonomous legislation and the right of ordinary regional legislation can play a role of “functional” mutual supplement.

Key Words：preferential treatment theory； right of minority regional autonomous legislation； right of ordinary regional legislation

〔责任编辑：黄仲盈〕