商事主体入典的法例考察与模式选择

肖海军

摘 要：商事主体立法史表明，完全融入民法典或分立嵌入商法典的立法方案都不足以适应商事主体的多样性、复杂性和易变性，商事主体单行法模式几乎成为当今两大法系不同国家或地区的共同选择。我国编纂《民法典》在定位商事主体时，应打破传统民商分立或民商合一的立法思维与理论禁锢，选择民法典总则一般性规定与商事特别法相结合的商事主体立法范式。

关键词：民法典 商事主体 商事特别法

中图分类号：DF59 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）04-0075-09

一、问题缘起：商事主体在《民法典》中立法定位的“势”与“术”

民法典编纂是一国大事，属国之重器。《法国民法典》所确定的民事主体独立人格和近代民法基本原则，引领19世纪欧陆甚至世界民法典之风尚；《德国民法典》引入法人制度，创设自然人与法人的二元主体结构，开19世纪末20世纪初新民法之先河；《日本民法典》将近代西方先进的民法文化、制度和精湛的民法典编撰技术引入东方，并结合东方文化的传统和国情，影响着整个东亚；1929年的《中华民国民法典》则首创了民法典与商事特别法相结合的模式，代表了20世纪民法典编撰的新潮流，这些均使其在历史上具有示范意义，从而产生深远的影响力，被视为民法典的典范。

1949年以来，我国大陆虽然经历过1954—1958年、1962—1964年、1979—1982年、1998—2002年四次由立法机关主导的民法典起草工作，①

但均因各种复杂的政治、经济原因无果而终。2015年4月10日第十二届全国人大常委会第四十五次委员长会议通过《全国人大常委会2015年立法工作计划》，正式提出“启动民法典编纂工作”。

②以中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书处、中国民法学研究会秘书处于2015年4月20日公布的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿（征求意见稿）》③[下称《民法典·总则（意见稿）》]为标志，民法典的制定开始进入国家立法主导和学界集体互动的新阶段。

但是，在《民法典·总则（意见稿）》出台后，学者特别是民商法学界对其商事主体的定位，产生比较大的分歧。为此，民商法学界在2015年4月—2016年4月，先后在郑州、重庆、北京召开多次座谈会、研讨会，商事主体在未来民法典中的地位与立法模式的选择，成为讨论的重点。特别是2015年6月13日由中国商法学研究会与中国政法大学民商经济法学院在北京联合主办的“民法典编纂与商事立法研讨会”上，绝大多数商法学者认为应在《民法典·总则》之外，通过《商法通则》的分立式立法，拓宽有关商事主体的规范。

面对法学界如此巨大的分歧和激烈的争论，不禁要问：民法典到底应如何对待商事主体？民法典如作出规定，能否包揽一切商事主体？易言之，就是正在编撰的《民法典》特别是《民法典·总则》对商事主体立法定位的模式选择问题。

笔者认为，商事主体立法及其在《民法典》中的立法定位，必须把握、处理好“势”和“术”这两个基本问题及其相互关系，其中“势”就是商事主体立法晚近发展的基本趋势、各国有关商事主体立法的共同点和趋同点、商事主体与民法典关系的普遍性处理方式；“术”则为商事主体立法及民法典把商事主体有关概念、分类、规则纳入相关编章的具体立法技术和立法体例。其中“势”的问题带有基础性、根本性，具有决定性意义；而“术”的问题则带有次要性、派生性，要适应“势”并受“势”的影响、支配。也就是说，我国在商事主体立法及其在《民法典》中立法定位有关方案的选择上，应对商事主体立法晚近发展的基本趋势、商事主体与民法典关系的普遍性处理方式的世界潮流予以尊重。

关于商事主体在民法典中的地位和民法典处理商事主体的立法技术，国内既有文献的研究总体而言还是不全面的，而某些主张与观点的提出，与其对世界主要法系、国家或地区商事主体立法模式的误读有很大关系；特别是在定义或定位商事主体，其视角尚局限于既有商法典的语境与规范，而鲜有从民法典的语境、构架、规范视野去比较分析讨论。因之，笔者试图通过对不同法例的历史考察与立法模式的比较分析，以找到不同法系、国家或地区《民法典》在对待与处理商事主体立法体例的共同点或趋同点，期以厘清当代商事主体立法的最一般特点和最新发展趋势，以反思我国学界与业界各种主张的妥当性和可行性，在民法典中选择比较现实、适当、可行的商事主体立法构架和技术方案。

二、不同法系、国家或地区商事主体立法模式的考察与比较

目前，商事主体的立法体例及技术进路按照其与民法典、或有无民法典的关联性，可概括为如下六种模式：（1）民商分立体例下的二元构造模式；（2）民商合一体例下的完全融入模式；（3）民商合一体例下的独立编章模式；（4）大民法典构架下的特别法模式；（5）大民法典构架下的混合模式；（6）英美法系国家或地区民商主体混同体例下的制定法模式。其中前五类主要为大陆法系国家或地区。以下分别述之。

（一）民商分立：民事主体与商事主体的二元构造模式

大陆法系奉行民商分立体例的国家或地区，如法国、德国、西班牙、葡萄牙、1942年前的意大利、1947年之前的荷兰、日本、韩国、部分受原大陆法系国家影响的亚洲（如印尼、土耳其、越南、泰国、菲律宾、中国澳门特别行政区）、非洲（如埃塞俄比亚、埃及、阿尔及利亚）、拉美（墨西哥、智利、阿根廷）等国家或地区，由于《民法典》与《商法典》的分立与并存，从表象上看，其《民法典》一般主要规定民事主体，而《商法典》则主要规定商事主体，从而出现民事主体与商事主体之概念、分类、法律适用并行的二元私法主体体系，《民法典》与《商法典》实质上也就分别扮演着构造民事主体与商事主体的角色和功能。但是，实际情况并非如此，这些国家或地区的民法典在对民事主体作一般性规定的时候，其中有不少条款、篇幅甚至章节涉及到商事主体，或者其内容本身就是针对形式或实质意义的商事主体。这一点无论是法国、《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第434—440页。 德国、《德国民法典》，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社2014年版，第4—5、10页；《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2015年版，第8、12、19页。 西班牙、《西班牙民法典》，潘灯、马琴译，中国政法大学出版社2013年版，第25—27页。 葡萄牙参见《葡萄牙民法典》，唐晓晴等译，北京大学出版社2009年版，第17—38页。 等早期并行存在民法典、商法典的欧陆国家，还是受早期欧陆国家法典化模式影响的亚洲、非洲、拉美等国家或地区，参见《最新日本民法》，渠涛编译，法律出版社2006年版，第4—22、309页；《韩国最新民法典》，崔吉子译，北京大学出版社2010年版，第139—140页；《菲律宾民法典》，蒋军洲译，厦门大学出版社2011年版，第9—10页；《智利共和国民法典》，徐涤宇译注，北京大学出版社2014年版，第7、89—91、327—336页；《最新阿根廷共和国民法典》，徐涤宇译注，法律出版社2007年版，第13—19页；《埃及民法典》，黄文煌译，厦门大学出版社2008年版，第6—8页；《阿尔及利亚民法典》，尹田译，厦门大学出版社2013年版，第4—6页；《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，厦门大学出版社2013年版，第4、30、60页。 均是如此。

以欧陆国家或地区为例，其民法典之所以会出现大量的有关商事主体条款，是因为：（1）商法典的内容或形式在民法典制定、出现之前就已经存在。如法国在民法典制定之前的路易十四时期就颁发有《商事条例》（1673年）和《海事条例》（1681年），1807年《法国商法典》的制定只不过是对前者的汇编和继承而已；又如在德国，在民法典之前就制定了统一《票据法》（1948年）、《普通德意志商法典》（1861年），在1896年《德国民法典》和1897年《德国商法典》的制定过程中，为处理统一民法典与商法典的关系，民法典就必然要反映当时的社会现实和经济发展的新情况。参见谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第50—54页。 （2）营业已再不是国家、官府和商人阶层的特权，而是所有国民作为普通民事主体人人可享有的自由权利。18世纪产业革命前后，随着自由贸易和新兴制造业的兴起，行会、商会、特许令的颁发所导致的商人特权阶层的出现和少数商人对营业的垄断，已受到商界和产业界的广泛批评和一再抨击，因为“所有的专营公司对扩展贸易弊大于利，而对于国家来说，贸易掌握在全体臣民的手中比少数人独占更加有利”。[法]布罗代尔：《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》，顾良译，三联书店1993年版，第484页。 由于对营业自由的抗争导致了资产阶级革命，直接成果是“帮助创造了一个崭新的、全国的、统一的市场”，“这种市场不仅使得货物能够在地区间以更自由方式与更低廉的成本来交易，而且使得土地、人民与观念也发生了改变”；“他们对于这些旧制度的推翻意味着一种新影响与建立他们自己之社会的新机会”。[意]契波拉：《欧洲经济史·工业革命篇》，夏伯嘉译，台湾地区远流出版事业股份有限公司1989年版，第219—220页，转引自何勤华、魏琼主编：《西方商法史》，北京大学出版社2007年版，第282页。 而这种新影响和新机会就是从业自由、营业自由作为国民的基本权利和自由，被载入宪法、民法典、商法典等法律文本，成为法定权利，如1791年《法国宪法》第一篇“宪法所保障的基本条款”中规定“一切公民，除德行上和才能上的差别外，都得无差别地担任各种职业和职务”。姜士林、陈玮主编：《世界宪法大全》（上卷），中国广播电视出版社1989年版，第763页。 营业既然是普通民事主体人人可享有的自由权利，作为近代民间社会和私人秩序基本法的民法典，无疑应在其精神、内容或法条中体现民事主体营业自由这一伟大的民主革命成果。（3）民法典制定所处的时代，作为中世纪社会图景且具独立、特权身份特征的商人阶层已不复存在。由于营业已成为所有民事主体可自由选择的权利与职业，商人与一般民事主体在权利义务、司法管辖、法律适用上的实质性差异或已不复存在，或在逐步消除，“反映了商业界作为单独的一个社会阶层的地位的丧失，他们已与从事商业交易的一般公众融为一体”，按照中世纪传统“建立在商人构成单独一个社会阶层的概念的基础上”的商法，[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第113页。 也就丧失其独立的主体支撑和现实的社会基础，民法典也就不得不对已剥离特权阶层外衣、重归私法一般主体的商事主体，给予必要的关注。（4）产业革命、商品经济、营业交易、资本市场从18世纪开始已深刻影响近代社会的秩序构建和人们的日常生活。由于“个人的所有与活动的自由”这一原则的确立，商人与非商人（如农民）之间的商业、贸易和营业垄断壁垒被打破，“以市场为中心而形成交换的契约关系，逐渐浸透于全体当事人的全部生活中”。[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第182—185页。 正是由于上述原因，早期以法国、德国为代表奉行法典化的国家，以及受其立法模式影响的如西班牙、葡萄牙等其他欧陆国家或地区，在其制定民法典时，不得不顾及与先前存在的商法或商法典的关系，不得不适应民事主体自由进入营业领域的需要，不得不对诸如股份公司等新型营业组织和企业形式的出现作出必要的应对和安排，因此，民法典也就相应地要对诸如自然人商人、公司、合伙等商事主体作出规定，从而在这些国家或地区出现了民法典与商法典分别从不同的法律或视角对商事主体进行规定的二元私法主体构造立法体系。

不仅如此，在原本有商法典的国家或地区，因营业需要所使然，商事主体本身从形式到内容的不断变化和快速发展，使具有稳定和固化功能的商法典难以适应，商法典内容、形式的稳定性、滞后性、封闭性与商事主体本身的易变性、活泼性、开放性形成矛盾，而解决这一矛盾最为有效的方式则是选择把如公司、合伙等具体的商事主体抽出或析分出商法典，对其单独立法。自19世纪中叶有限责任公司这一新的公司形式出现之后，商事主体单行法、特别法这一立法模式，几乎成为有商法典的国家或地区的共同选择。

（二）民商合一：《民法典》统辖下的完全融入、独立编章、特别法或混同立法模式

在大陆法系或受大陆法系影响的部分国家或地区，学理上把民法典之外无商法典并行或独立的立法例，概括为民商合一立法体例，但民法典在处理有关商事主体的立法思路和技术路径上并非只是一个模式，而是呈现出明显的多样性和国别性特征，概括起来，包括完全融入、独立编章、特别法、混合立法等不同立法模式。

1.商事主体完全融入《民法典》。此一立法模式即商事主体完全融入民法典，并分别或分散规定在不同的编章，典型的如1947年以后的《荷兰民法典》。参见《荷兰民法典（第3、5、6编）》，王卫国主译，中国政法大学出版社2006年版，第1—14页。 完全融入模式最具典型的范例还有《欧洲示范民法典草案》，其第一卷“一般规定”突破了传统民事主体与商事主体的分类，如第1-1-105条“消费者”和“经营者”，以全新的视角，从主体的消费、生产等经济功能出发，把主体划分为“消费者”与“经营者”两大对应类别。参见欧洲民法典研究组、欧洲现行私法研究组：《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，中国人民大学出版社2012年版，第149页。 该草案虽为学者建议案，但预示着传统欧陆国家民法典编纂理论与实践的新趋势，对欧盟成员国和其他地区的学理研究、立法实践有一定的参考意义。商事主体完全融入民法典的立法模式，由于混淆了民法典与商事主体特别法之间的不同调整功能，虽然从形式上追求了私法规则的外观统一和法典意义的完整，但把具有易变、活泼、开放特质的商事主体硬行塞进民法典，不仅严重破坏了民法典本身概念、内容、逻辑的自洽性和体系、体例、结构的体系性；而且，也打乱了商事主体应有的独立性、体系性和完整性，最终使民法典很难适应商事主体本身的不断变化和快速发展需要，带来法律修改技术上的巨大困难和高度的不适应症。正因为如此，世界上只有如荷兰这样极少数国家才选择这一立法模式，且再无其他国家或地区效法之、借鉴之。

2.商事主体在《民法典》中独立编章。即除民法典总则对商事主体有一般性规定外，这些国家或地区的民法典往往还设置独立的编或章，对不同类型的商事主体作具体规定，选择此一立法例的国家或地区主要为瑞士、参见《瑞士债法典》，吴兆祥等译，法律出版社2002年版，第162—271页。 意大利、参见《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第485—700页。 泰国参见《泰国民商法典》，周喜梅译，中国法制出版社2013年版，第12、19—20、178—217页。 和巴西参见《巴西新民法典》，齐云译，中国法制出版社2009年版，第9—15、135—178页。 等国家或地区。商事主体在《民法典》中独立分编或成章，虽然也从形式上追求了私法规则的外观统一和法典意义的完整，但编入民法典的商法规则或商事主体部分，在民法典中仍然保持其高度的独立性，如瑞士《债法典》则长期在瑞士《民法典》之外独立颁行，俨然为独立法典；《意大利民法典》的“劳动编”、《巴西民法典》的“企业法编”实则为独立的小商法典，为民法典内的独立商法典王国；至于《泰国民商法典》则为事实上的民商法规则大杂烩，无甚逻辑性和体系性可言。因此，这种立法模式其民法典对商事主体的处理模式，对其他国家或地区的示范意义十分有限。况且，有些国家或地区在晚近以来，也在逐步改变民法典的一统模式，开始制定特别商事主体的单行法，如泰国1972年以来先后制定的《外商经营企业法》《工业区法》《中小型企业促进法》《商业登记法》等。参见米良、周麒主编：《东盟国家公司法律制度研究》，中国社会科学出版社2008年版，第325页。

3.商事主体由《民法典》之外的商事特别法规定。即民法典或总则只对商事主体的定义或分类作一般性规定，其具体内容则通过准用性或授权性规范，由商事特别法承担，选择此一立法模式的国家或地区有1929年前的中国（包括1949年以后的我国台湾地区）、马耳他、参见《马耳他民法典》，李飞译，厦门大学出版社2012年版，第2、336—343、462—504页。 美国的路易斯安那州、参见《最新路易斯安那民法典》，徐靖译注，法律出版社2007年版，第9、59页；《路易斯安那民法典》，娄爱华译，厦门大学出版社2010年版，第4、48页。 加拿大的魁北克省《魁北克民法典》，孙建江等译，中国人民大学出版社2005年版，第38—39、268—279页。 等。商事主体由《民法典》之外的商事特别法规定，是20世纪30年代以来由我国当时的国民政府所创制，此一模式既维持了民法典的逻辑性和体系性，又照顾到了商法和商事主体的特殊性，具有很强的实践适用性和现实生命力，代表了20世纪以来商事主体立法和《民法典》定位商事主体立法态度一种新的发展趋势。但是，此一立法例下的《民法典》在追求民法典纯粹性的同时，没有充分顾及到民事行为与商事行为、民事主体与商事主体事实上的关联性和混同性，无法适应后来日益明显的营业行为普遍化和民事行为商事化这一基本发展态势，虽然在法典制定时此一趋势尚未显现，但随后的社会演进和经济发展史证明，《民法典》完全漠视商事主体的存在，是很不现实的，也是根本做不到的。

4.大民法典构架下的混合立法。即不仅民法典对商事主体有明确规定，还通过其他商事特别法、单行法对商事主体作具体调整，比较典型的如1994年10月21日俄罗斯国家杜马通过的《俄罗斯联邦民法典》、参见《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀译，北京大学出版社2007年版，第42—43、52—80页；《俄罗斯联邦公司法》，王志华译，北京大学出版社2008年版，第1页以下。 1994年10月29日独联体成员国议会间大会第五次全体会议通过的《独联体成员国示范民法典》。参见《独联体成员国示范民法典》，张建文译，法律出版社2014年版，第11—42页。 其本质是大民法典下商事主体的单行法模式，其立法的优势与商事主体由《民法典》之外的商事特别法规定模式一样，在维持民法典逻辑自洽和体系完整的同时，又能照顾和延续商法或商事主体的特殊性、灵活性和开放性。但其显著不足是，由于立法技术特别是民法典立法技术缺乏必要的提炼和通盘的考量，在没有顶层设计的整体立法观作统领的情形下，必然导致有关商事主体的立法规则在《民法典》与商事主体特别法之间的大量重复、甚至冲突。

（三）英美法系：民商事主体混同体例下的制定法模式

在英美法系国家或地区，虽然学界也有私法的概念或分类，但严格意义的民法与商法并不存在，立法既不严格划分公法与私法，也无民法或商法这样的法部门，甚至法律概念或法律文本中，不存在所谓的民事主体或商事主体。总体而言，英美法系国家或地区在对待民事主体与商事主体关系上，采取的是民商事主体混同立法、一事一法、当事人法等形式，不同国家或地区存在着一定的差异。如在英国，就有《股份公司法》（1844年）、《有限责任法》（1855年）、《股份银行公司法》（1857年）、《经纪人法》（1889年）、《合伙法》（1890年）、《破产法》（1894年，1986年）、《有限合伙法》（1907年）、参见前引B11何勤华、魏琼主编书，第386页。 《公司法》（1908年、1929年、1948年、1967年、1976年、1980年、1981年、1985年、2006年）等；参见《英国2006年公司法》，葛伟军译，法律出版社2008年版，第1—15页。 又如在美国，有《统一合伙法》（1914年，1994年、1996年、1997年）、《统一有限合伙法》（1916年、1976年、1985年）、《统一有限责任公司法》（1994年）、《示范有限责任合伙法》（1995年）、参见宋永新：《美国非公司型企业法》，社会科学文献出版社2000年版，第40—41、112—113、167、246页。 《示范（标准）公司法》等示范意义的法典和各州的公司法等；参见《最新美国标准公司法》，沈四宝编译，法律出版社2006年版，第277—280页。 再如在加拿大，有联邦议会制定的《加拿大公司法》《加拿大公司法细则》《银行法》《公司债权人安置法》《破产法》等；参见焦杰等：《魁北克商法》，中国政法大学出版社2014年版，第45—46页。 在澳大利亚，商事主体立法则经历了英国法→统一示范法→联邦法等不同阶段，如公司法就经历了沿用英国公司法（1862年英国公司法案）、统一公司法（1961年联邦颁布《统一公司法》）、联邦公司法（1989年通过，1991年通过各州协议定名为《各州领公司法》，2001年修订）等不同时期。参见何勤华主编：《澳大利亚法律发达史》，法律出版社2004年版，第206—213页。

一事一法不仅是英美法民商事立法的主要特点，更是其商事主体立法的主要形式。此一立法模式的最大特点是可适应商事主体本身的易变性、活泼性和开放性，可最大限度地通过及时的立法修改，以回应、促进商事主体制度的变革和发展，这一点是英美法系商事主体制度的最大优势。

三、不同法系、国家或地区商事主体立法模式的共同点与趋同点

通过对以上不同法系、国家或地区商事主体立法模式的比较，特别是对不同情形下民法典在处理商事主体的宏观立法思路与具体技术路径的分析，不难发现，尽管民法典在对待商事主体立法上有比较大的差异，或者在商事主体立法体例和法律形式有不同选择，但也存在不少共同点，并因时代的演变和经济的发展，而具有某些共同的发展趋势和相互借鉴的法律形式，这些共同点和趋同点就是民法典和商事主体立法中的“势”，其可概括为如下几个方面：

1.商事主体的立法形式并非一成不变，而是随着历史演变和社会发展在不断调整。从商事主体立法的历史演变来看，其大致经历了如下四个阶段：（1）古代的交易法、习惯法时期。（2）中世纪的商人法、自治法时期。（3）近代的商事法、法典化时期。典型的如大陆法系的民法典与商法典等。（4）现代企业法、特别法、单行法时期。特别是单行的公司法、企业法几乎是两大法系、不同国家或地区所共同选择的商事主体立法模式。

2.无论选择哪一种立法体例和技术路径，均不可通过某一部法典而毕其功于一役。这一点尤其是奉行民商分立或民商合一国家或地区最能说明问题。在奉行民商分立的部分大陆法系国家或地区，其商法典不仅难以做到对既有各种商事主体形态的网罗或尽收，也不能适应营业需要和时代发展及时把新的企业形式纳入法典；而实行民商合一的部分大陆法系国家或地区，把商法和商事主体的有关规则硬行塞进民法典，不仅严重破坏了民法典本身的完整性和体系性，使民法典最终成为各种杂乱无章的私法规则的汇编，而且受《民法典》的体例、结构和篇幅的限制，同样也使商事主体挂一漏万、残缺不全。

3.传统的大法典模式存在着致命的缺陷，不能适应商事主体发展的需要。19世纪中叶以降，随着营业的发展和贸易范围的扩大，已没有一个国家能用一部统一的《民法典》或《商法典》对全部商事活动、商事主体进行有效调整，大量的商事主体单行法、特别法不断出现，这一点不仅奉行民商合一体例国家或地区的《民法典》不能适应，就连奉行民商分立体例国家或地区的《商法典》也难以胜任。如法国在《商法典》之外另立《商事公司法》（1867年）、《有限公司法》（1925年）、《公司法》（1966年）；德国则把《有限责任公司法》（1892年）、《股份公司法》（1965年）、《参与决定股份法》（1976年）、《公司改组法》（1994年）等分离出《商法典》；日本则在《商法典》之外另立《有限公司法》（1938年）、《破产法》（1922年）、《和解法》（1922年）、《公司更生法》（1952年）、《公司法典》（2005年）等。由于商事单行法和特别法的不断增加，商法典的地位和作用严格说来已总则化或通则化。至于在《民法典》之外大量商事主体单行法、特别法的存在，则几乎成为一种普遍的、共同的现象。

4.19世纪中叶以来，随着营业的复杂和交易的频繁，商事主体单行法模式几乎成为两大法系不同国家或地区的共同选择。典型的如英美法系的合伙法、公司法、合作社法、公用事业法和其他特殊企业法，纷纷由判例法上升为制定法；而在大陆法系国家或地区，无论是奉行民商分立还是选择民商合一，其《商法典》与《民法典》既有的体例、结构、篇幅和高度稳定性，均难以承载诸如合伙、公司、合作社、新兴企业、特殊企业之立法的庞大结构、巨大容量和快速变化，合伙企业法、公司法、合作社法、公用企业法、国有企业法、特殊企业法（如商业银行、证券公司、保险公司、信托公司等），逐渐被剥离出《商法典》或《民法典》，或一开始就独立于《商法典》或《民法典》。日本是对传统法典模式坚守最为执着的国家，但2005年6月则把公司法编从《日本商法典》中抽出来，单独制定《日本公司法典》，参见[日]相泽哲：《新·会社法旧新对照条文》，东京株式会社商事法务2005年版，第1页以下；《最新日本商法译注》，刘成杰译注，中国政法大学出版社2012年版，第73页。 此事件的标志意义等于宣告《商法典》时代的终结，商事特别法尤其是商事主体单行法、特别法模式，已成为当今世界的主流。

5.营业的全民化和民事活动的泛商化，使得民事主体与商事主体之间的界限十分模糊，进而使民商分立与民商合一的立法体例逐渐趋同。近代资产阶级产业革命以来，随着选择自由、迁徙自由、从业自由、契约自由、营业自由等自由权被载入宪法、民法、商法，平等、自由原则与观念也深入人心，选择、从事营业活动已不再是国家、官府或少数商人的专利需要说明的是，最早的专利一词作为法律术语，其原始含义是中世纪国王、城市自治政府以特许令授予特定商人或商事组织的专营特权，只是1236年英王亨利三世通过颁发特许令授给波尔多的一市民制作各种色布15年的特许专营权后，专利一词才与工业产权、知识产权联系起来。 与特权，而是所有民事主体可以享有的权利和自由。因此，自18世纪以来，营业在理论上、立法上已经走向世俗化。正因为如此，1807年《法国商法典》横空出世，就宣示“从事商活动并以其作为经常性职业者”，《法国商法典》，金邦贵译，中国法制出版社2000年版，第1页。 皆应受商法典调整，从而打破了商人与一般民事主体之间在营业选择、司法管辖、法律适用上一系列的特权；特别是19世纪末20世纪初，随着反不正当竞争法、反垄断法的兴起，新的统一国内和国际大市场的建立和形成，民事主体以投资者、经营者、交易者的身份进入营业的不同领域和环节，已无经济、制度、法律障碍，营业实已全民化。不仅如此，现代市场经济深入到传统社会生活的每一角落，企业行为涉及到民间秩序的每一环节，使民事行为与商事行为、民事主体与商事主体混为一役，民事活动的泛商化特征愈来愈明显，民事主体与商事主体之间的界限事实上已变得十分模糊，商事主体实则为民事主体在营业领域的角色与功能转换形式而已，民商分立与民商合一之间立法体例的不同已远不如学理上所描述的那样明显，其差异也在逐渐淡化。

四、不同商事主体立法例对我国《民法典》定位商事主体的启示

我国现在编撰民法典，正值21世纪初，所处的时代、涌现的问题、面临的挑战、发展的趋势，可谓前所未有、亘古未见，这既是我国民法典成就为21世纪示范性民法典的巨大机遇，更是对我国民法典体例选择与编撰技术的空前挑战。而要解决这些问题，商事主体的立法定性、体例选择和技术路径，又是一个不能回避的问题。笔者认为，我们编撰的民法典或民法典总则应站在时代的前沿，吸纳不同法系、国家或地区商事主体立法的优点，立足商事主体立法的最新发展趋势。易言之，不同法系、国家或地区既有商事主体立法模式的共同点与趋同点，即商事主体与民法典立法模式中的“势”，其所代表的恰恰是商事主体立法中最有生命力、最显时代性、最具开放性的立法方案和技术路径，也正是我国《民法典》定位商事主体时所要选择的适时、合理、稳妥、开放、可行的立法方案，其基本要点为如下两个方面：

（一）打破传统民商分立或民商合一的立法思维与理论禁锢

在民法典总则的编撰过程中，到底是选择民商合一还是实行民商分立，理论上和立法上的争议已久，学界分歧较大。笔者认为，如从立法实践上考察，所谓民商合一和民商分立的立法例并非学者所述的系人为创造或选择的结果，而是历史演进的产物；而如从现实需要而论，这种争论在当今已完全不合时宜。

1.民商合一和民商分立并非人为选择的立法例。历史上之所以出现民商分立这一立法例，在于《民法典》制定之前，这些国家或地区的商法典就已经存在，在民法典制定之后，其先前存在的商法典仍然保留，或者通过汇编使其以新的形式存在，正如谢怀栻先生所言，商法典之所以存在，是因为在出现之先就存在，是历史的产物，而非人为的立法模式的选择，更不是一个理论问题。前引⑨，第50—54页。 近代早期的法国、德国、受法国和德国影响的大部分欧陆国家、受欧陆国家影响的其他国家或地区，均是如此，只有日本等少数法典后起国家才有意识地选择民商分立或民商合一。

2.民商分立的立法模式是特定历史的产物。从历史上看，商法典的全盛时期为17世纪中叶以降法国《陆上商事条例》、《海上商事条例》至1899年的《日本商法典》，参见前引B11何勤华、魏琼主编书，第278—355页。 这一时期之所以在民法典之外还保留或制定商法典，是因为17世纪中叶至19世纪末，投资、经营、交易还比较简单，一部商法典可以把当时主要的商事主体或商事行为囊括进去，在立法上具有可行性。可以这样说，商法典只是适用20世纪以前简单、专业的商业（贸易）、制造业时期的法律对应物。但进入20世纪，特别是企业这一新的民事主体或商事主体的大量存在和迅速发展，投资、经营、交易的种类、形式、专业化和复杂化程度均发生空前变化，原有的商法典模式也就不再具有适应性，反而成为限制营业发展、不利于法律及时修改、增加法律适用困境的桎梏。这种情况在19世纪中叶就已经开始，首先是新型公司法等商事主体法独立出商法典，其次是其他商事单行法也相继从商法典中剥离出去，到现今，绝大多数原有商法典的国家或地区，其商法典实质已普遍地总则化或通则化。

3.在当今的社会环境再讨论民商合一或民商分立已毫无意义。近代营业自由原则的确立已使民事主体与商事主体的二元结构丧失权利、法律与现实依据，而在现代市场经济社会里，营业行为的全民化和民事行为的泛商化，使民事主体与商事主体的区别已无实质意义。至于在互联网和电子商务时代，任何人（甚至包括未成年人）随便注册一个域名或网站就可以在网上公开叫卖、营业或交易，该域名或网站，或者依托背后的自然人、法人或非法人组织，如仍然按照民商事二元主体思维逻辑，去界定它们到底是民事主体还是商事主体，这样争论还有实际意义吗？正如施米托夫早在上世纪70年代所批评的那样，试图把“商人构成单独一个社会阶层的概念”的看法“无疑已经过时”，充其量只不过是一种“学究式的方法”，前引B13，第113—114页。 而毫无现实可行性。

（二）选择民法典总则一般性规定与商事特别法结合的商事主体立法模式

在商人不再拥有经营特权和国家不断开放民利的今天，在现代社会已呈现出民事主体营业普遍性和民事活动泛商化、民事主体转型为商事主体已十分普遍的情形下，传统学理和立法上所建构的民事主体与商事主体之严格二元私法主体分立现象已不复存在，如何应对商事主体就成为民法典或总则编纂中不能回避的问题。商事主体的立法史表明，完全融入式的民法典和分立的商法典或商法通则都不足以适应商事主体的多样性、复杂性和易变性，商事主体单行法模式几乎成为两大法系不同国家或地区的共同选择。就实质层面而言，商事主体作为民事主体在营业领域的角色转换形式，与民事主体一样，其立法涉及的共同问题仍然是自然人、法人或非法人组织的法律性质、法律地位、表现形态、权利义务、责任分配等问题，而民法典或总则所应具有的现代性、包容性、开放性、普遍性、统摄性、体系性和谦抑性等基本品格，决定其在定位商事主体时，宏观上应以寻求与民事主体的最大公约数为基本出发点。因此，我国《民法典》编纂中定位商事主体的立法方案，最为可行的选择应是《民法典》的一般性规定与商事单行法、特别法的具体规定相结合的模式，即由《民法典·总则》对涉及民事主体和商事主体共性的自然人、法人、非法人组织的存在形态、法律性质、法律地位、法律人格、主要类型、权利义务、责任分配作出一般性、原则性、通用性规定，而在涉及商事主体具体形式和特殊内容时，则通过授权性、准用性、援引性规范，由商事主体单行法、特别法予以具体化、精细化。这样既保证了《民法典》一般法、母法的地位和统摄私法全局的功能，维持《民法典》体例的完整性、内容的一致性、逻辑的系统性、标准的统一性和形式的稳定性；而且通过授权性、准用性、援引性规范的指引，以商事特别法对商事主体的具体形式和特殊内容予以具体化、精细化，可以充分发挥商事主体应有的开放、张力和灵性。如此，从母法到子法、上位到下位、一般到特殊、原则到具体、通用到专业，就形成了既具共性又有个性、既有私法逻辑的自洽性和概念体系的完整性，又有立法技术的与时俱进和商事主体的丰富多彩；通过《民法典·总则》一般性条款的引领、统摄和商事主体特别法的具体化、精细化，就可形成一个既有法理内在逻辑、又有类型活泼多样的庞大商事主体立法体系。

Abstract：The history of legislative mode on commercial subjects indicate that either completely integrating commercial subjects into the Civil Code or separately formulating commercial subjects in the Commercial Code is insufficient to adapting to features of diversity， complexity and variability of commercial subjects. While the legislative mode of commercial subjects as special law has become common practice in both continental and common law systems. In compiling the Civil Code of PRC， with regard to defining commercial subjects， the inherent legislative patterns and theoretical confinement of either divided or integrated codification of civil and commercial laws should be surpassed， and the legislative mode of commercial subjects in both general principles of General Provisions in Civil Code and special commercial laws is suggested to be applied.

Key words：Civil Code Commercial subject special commercial law

[作者简介]刘远，南京师范大学法学院教授，博士生导师。

① 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第19页。

② 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，“引论”第1页。

③ 参见前引②，第316页。

④ 参见张懋泽编著：《〈黑格尔《逻辑学》一书摘要〉解析》，中国人民大学出版社1986年版，第53—54页。