英国刑法犯罪故意的历史来源与存在样态

摘要：英国刑法犯罪故意的历史来源主要有两个时期：一个是古罗马时期，英国刑法犯意有意识作了区分；一个是中世纪时期，英国刑法犯意实现了从碎片化到整体性。英国刑法犯罪故意的存在样态同样基于两个维度进行考察，一个维度是惩罚的正当性，是故意的应受谴责性，一个维度是英国刑法犯意从无意识放宽到严格限制的有的放矢。在反思英国刑法犯罪故意的现代语境下，基于概念上的前思和思维上的选择，认为故意采纳“结果目的性”理论，过失采纳“结果必然性”理论，最终得出达到合理人标准是故意应受谴责性的实质结论。

关键词：英国刑法；应受谴责性；犯罪故意；轻率；疏忽；英国刑法犯意；犯罪心态；犯罪行为

中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1673-1573（2016）02-0079-06 引言

对英国刑法主观罪过发展进路的考察，线索不应仅在法律本身，而更应在英国刑法的犯罪故意的历史来源与存在样态上。英国刑法犯罪故意的历史来源与存在样态，为我们认知英国刑法犯罪总论中的本体要件——刑事责任基础提供了框架和线索。对于英国刑法犯罪故意的考察与研究，是一个普涉性较强的本源性问题、基础性问题，一切真正意义上的英国刑法学的犯罪研究均无法回避这个问题。研究英国刑法犯罪故意的历史来源，是从宏观上把握英国刑法犯罪心态理论发展的有效方法；研究英国刑法犯罪故意的存在样态，是从微观上厘清用来表达犯罪心态的各种术语之间的联系与区别。英国刑法的犯罪论体系平面的二元犯罪论体系，也有学者视为阶层的犯罪论体系，通常认为犯罪的构成要素包括犯罪行为和犯罪心态。其中，犯罪心态的表现形式中属犯罪故意和过失之间的界限问题最为突出。可见，英国刑法犯罪故意在犯罪论体系的地位不容忽视，它是确定刑事责任的必不可少的基本要素。笔者拟通过具体的历史考察和比较梳理，兼评犯罪故意与过失的价值性判断，来呈现英国刑法犯罪故意从古典到现代的历史来源与存在样态的理论源流，以便能够更加深刻地领悟影响英国刑法犯罪故意进展的深层次因素与机理。

英国刑法“犯意”的出处源于拉丁文“Mens rea”这一术语，有学者将其阐译为“犯罪意图”，简称为“犯意”，再到后来，有学者将其具体化，阐译为“犯罪心态”或“心理状态”[1]（P117-137）。在普通法上，“犯罪心态”与“犯罪行为”（Actus reus）是犯罪主客观方面的两个基本要素。那么，“Mens rea”一词的含义到底指向哪一个，有必要考察其在英国普通法上的历史轨迹。英国刑法犯意的概念，随着历史的变迁和社会的发展，孜孜不倦地表达着从犯意的碎片化到整体性质的飞跃与突破，从某种意义上说，一是表现了英国刑法犯罪心理内容的直接扩张，二是表现了犯罪心理内容的形式——它把“应受社会谴责性”作为英国刑法犯罪心态理论的主线，形成以故意、轻率、过失为犯罪心态构造的统一体并互不干扰。

一、古罗马时期的有意识区分：惩罚的正当性是基于故意的应受谴责性

在古罗马法中，英国刑法犯意分为两个层面去理解：dolus和culpa[2]（P627-644）。第一个层面dolus有两种含义：首先，dolus即故意，是指行为人明知自己的作为或不作为将损害他人的权益而仍为之，或消极地听任损害的发生。由于其违背交易的诚信原则，故与无意识的过失（culpa）不同，对所致的损害一般应负赔偿之责；其次，dolus即诈骗，分为善意诈骗（dolus bonus）和恶意诈骗（dolus malus）。第二个层面culpa，仅指过失，罗马法中的一个术语，指行为人因怠于注意而造成不良后果，其没有侵害的意图，故与故意（dolus）相区别。罗马法将过失分为两种[3]（P458-469）：重过失（culpa），它在客观上与故意非常相似；轻过失（culpa levis），即行为人缺乏一个“善良家长的注意”（bonus familias）或一个人日常处理自己事务所惯用的注意，前者则被称为抽象轻过失（culpa levis in abstracto），后者则被称为具体轻过失（culpa levis in concreto）。后世研究古罗马法的学者又把过失分为三种，除上述两种之外，还有“最轻过失”（culpa levissima）。

英国刑法犯意这种有意识区分，早见于古罗马法中的《十二铜表法》对纵火罪（arson）的规定[4]（P1043-1104），如果行为人主观上明知其行为导致的危害后果，即烧毁建筑物或农作物以摧毁他人财产为目的的，都将面临鞭打甚至死亡的惩罚；但是如果是意外事件，即主观上出于疏忽，那么他面临的惩罚仅仅是补偿财产损失，赔偿不足则将会受到轻微的身体惩罚。可见，早期纵火罪的犯罪心态直接影响着刑事责任的承担以及应受惩罚的程度。再到后来，最常见于苏格兰刑法中的应受惩罚的杀人罪（culpable homicide）[5]（P393-452），是指尚未达到谋杀罪（murder）程度的杀人罪。杀人罪，包括应受惩罚的故意杀人（voluntary culpable homicide）和应受惩罚的过失杀人（involuntary culpable homicide）两种。前者是指行为人在受到严重挑衅、醉酒或限制责任能力等可使罪责减轻的情况下所实施的杀人行为。后者是指行为人因为重大疏忽而非故意所为的杀人行为，或者在实施诸如殴打、强奸等非法行为过程中致使他人死亡的行为。在特定情形下，如超越法定职责、出于必要、被胁迫等致使的杀人行为或杀婴行为等，在实践中一般是以杀人罪而非谋杀罪被起诉。

英国早期惩罚故意犯罪的正当性是基于故意的应受谴责性[6]（P635-750）。古罗马时期的奥古斯丁（Augustine）第一次使用“犯罪心态（Mens rea）”这一术语，从道德的应受谴责性之视角对刑法意义上的行为进行法律评价，即“邪恶的动机带来邪恶的行为，善意的动机带来善意的行为”。换而言之，在普通法历史的早期，一个人对刑罚的感受性（susceptibility to punishment），事实上更为直接地取决于道德上的应受谴责性（moral blameworthiness）。犯意（mens rea）首先被用来表明刑事责任所要求的道德上的应受谴责性，而不只是与行为相伴的特定心理状态。如在布莱克通对有意图杀人（intentional homicide）的定义可以看出，“一个人基于愤怒、仇恨或为了获取某种利益，有准备或有预谋地发动攻击，恶意杀害他人，破坏国王的和平”[7]（P975-994）。后来，道德的应受谴责性被植入到特定的碎片化的具体犯罪心态中，如意图（intention）和轻率（recklessness）。

在应受谴责故意的结构中，存在两种样态且有一个重要的概念性区分，即存在着冒险的应受谴责性（过失、轻率甚至明知冒险）和故意的应受谴责性两种样态。前者出于冒着一种特定的客观风险，其故意的特点是，故意独立存在于行动之前和行动之中，这就意味着A意图明天杀B和故意杀B之间的区别。风险存在于客观的真实世界，而不仅仅存在于行为人的思想中。故意独立于行为之中，那么故意犯罪的进程大致是：故意→内在的和个人的生活经验→行为的实施→故意的外化。故意的实现过程，在行为之前形成的内在心理状态，一直伴随着行为并赋予行为作为一个犯罪行为的特有的性质。然而，承担刑事责任的基本原则就是在于行为和故意的必要融合，即犯罪行为和犯罪心态的一致性。如A今天持偷B的课本的故意，但是明天A错拿了B的课本，那么，A不具有偷B课本的故意。因此，该案例的指向并没有区分两种不同的应受谴责性。

故意行为的这个特性，即故意可以在行为之前存在，导致没有实现的故意称为一种附属物，成为许多犯罪的加重情节。现实中，要把单纯的攻击行为和带有杀人故意的攻击行为相区分开来。如普通法中的夜盗罪（commom law burglary），即怀着犯重罪意图在夜里打开并且进入他人住宅的行为。本罪构成要件有打开（breach）、进入（entry）、住宅（dwelling）、他人的（of another）、夜里（nighttime）、意图犯重罪（intent to commit a felony）共六个方面构成[8]（P355-390）。通过该罪的构成要件分析，若通过闯入或进入住房方式所实施的犯罪性逾越，在进入行为伴随着实施重罪的故意时，就构成该罪。虽然伴随的故意没有实现，它仅仅是一个计划，伴随着打开、进入或者攻击行为。从纯粹认识性的维度考察犯罪故意的应受谴责性，是基于在可能性和对可能性的可规则认知基础之上的范畴之内。把故意行为看成是与过失行为相对的这种思维的替代途径，是集中考察行为人对所造成损害的内在态度。德国人对待这个问题，采取对故意的范围作了扩大解释，认为故意的要素也包括行为人不是肯定地寻求避免危害结果发生的案件，德国法院称此行为为有条件的故意（dolus eventualis）[9]（P211-220）。这种纯粹根据行为人的态度判断故意与明知的理论途径反而使故意犯罪的范围更加广泛。因此，行为人冒着风险的应受谴责性和故意的应受谴责性是有实质性区别的，不能等同而论。如被告人A入室盗窃B家放于煤气表中的货币，煤气从破裂的管道泄漏并渗透到邻居家中，导致邻居煤气中毒危及生命。A是冒着使B的邻居煤气中毒的风险持入室盗窃的故意，对A的犯罪行为进行刑法评价时，不能定性为谋杀罪（murder），否则明显是对故意的犯罪进行扩大解释了，合理地定性为过失行为。

二、中世纪时期的统筹整合：从无意识放宽到严格限制的有的放矢

在中世纪，受教会法以及教会裁判的影响，英国刑法的犯罪心态理论开始发生变化。罗马法中强调的是责任概念，而教会法中强调的是道德罪过，开始影响到了责任主义。英国刑法的责任主义，是指对一个人的犯罪行为进行刑法评价时，不仅考虑其行为导致的客观实害结果，还要衡量犯罪人主观上具有的犯罪心态。这种潜移默化的影响还是需要在教会法的思想中找到源头，天主教认为的罪孽思想是基于道德的应受谴责性，教士的内心就是剔除邪恶，而这种邪恶正是存在于人的内心。而教会裁判也离不开对犯罪人道德的拷问，他们会按照罗马法培养的素质通过界限不完全分明的犯罪故意因素诸如“恶意地”（maliciously）、“肆意地”（willful）、“故意地”（intentionally）、“欺骗性地”（fraudulently）等来表述犯罪人实施犯罪行为的具体动机，他们认为犯罪是对上帝和国王的双重侵犯。这种无意识放宽的转型是和当时的教会法的思想密不可分的。

随着人们对犯意观念的不断认识和领悟，英国法院开始对犯罪人的犯罪心理进行调查而定罪，但是要明确指出犯罪人的犯罪心理并不是一帆风顺的，如杀人、殴打、非法拘禁等犯罪，就不容易发现犯罪人的犯罪意图。这种对犯罪意图的无意识放宽逐渐收受了司法实务界和理论界的质疑，认为这种界限不明的犯罪心态并不能真正地对犯罪人进行应有的惩罚，需要对犯罪人的不同犯罪心态进行统筹整合，以立法的形式固定下来，最终达到严格限制有的放矢的法律效果，形成了英国刑法犯意的三分法理论，即将英国刑法的犯意从实质的层面进行区分，分为三级：故意（intention）、轻率（recklessness）、疏忽（negligence）[10]（P559-588）。

对英国刑法犯意形式的立法诠释，以英国法律委员会的刑法典草案为蓝本，阐释故意、轻率与疏忽的概念性界限。英国刑法犯罪故意的概念有别于动机（motive）和愿望（desire）。例如，善意的谋杀（mercy killing）主观动机可能是善意的（结束病人的痛苦），类似这种动机仅仅是一个相关性元素，证明犯罪故意的存在，最大可能地证明被告人持有必要的故意，而不能单纯地以动机决定行为的故意，这是不合理的。那么，英国刑法犯罪故意的立法定义经过了一系列刑法改革，法律委员会最终对故意作出了全新的定义，即“一个人实现结果的行为故意，当（i）该结果是其行为的目的，或者，（ii）尽管该结果非行为人的目的，但他明知，如果他成功地实现了引起某种结果的行为故意，那么，该结果将会发生于普通的事件进程中。”因此，通过定义可以看出故意的范围比目的的概念略宽。假如被告人持实施A行为的故意，在实现故意的进程中，必要地伴随着B行为的发生，那么被告人须先有实施B行为的故意，尽管实施B行为不是被告人的真正目的。例如，被告人欲枪杀站在窗户旁边的C，他要想实现杀人行为的故意就不得不将窗户破坏，按照英国法律委员会对犯罪故意的定义，被告人也具有毁坏财物的故意。综合以上分析，英国法律委员会对故意的定义显然比明知的定义范围扩大。

英国刑法总的原则是处罚轻率的行为，疏忽（negligence）是刑事责任的例外[11]（P144）。轻率作为责任原则性要件的下限，在绝大多数场合决定行为的罪与非罪。因此，明确轻率的概念，厘清轻率与故意、疏忽的界限对责任的认定有着重要意义。英国刑法中存在两种形式的轻率：主观轻率（subjective recklessness）与客观轻率（objective recklessness）。1989年英国刑法典草案对轻率的概念作出了具体规定，即“行为人实施轻率的行为，（i）行为人认识到附随情状存在的风险或者将要发生的风险，且（ii）行为人认识到结果的风险将要发生，且就行为人明知这种不合理的冒险这种附随情状”。通过轻率定义的立法考察，不难发现，英国法律委员会对轻率概念采取了主观定义方式。

客观轻率与主观轻率的并存关键点在于行为人主观上对结果的发生可能性是否有认识，并不要求其认识到不合理的冒险带来的风险。例如在Caldwell一案中[12]（P150），上诉人Caldwell曾与一位旅店老板发生争执（他曾是这里的员工），一次酒后，上诉人对旅店纵火以寻求报复，还好大火被消防员及时扑灭，没有发生人员伤亡。根据1971年英国《刑事损害法》[13]（P69-73），Caldwell被指控为两项罪名：（1）故意或轻率地损害财产；（2）故意或者轻率地以危及生命的方式损害财产。Caldwell当庭对第一项罪名认罪，对指控的第二项罪名不认罪，辩称自己当时处于酒醉状态并无危及旅客的主观故意。然而，初审法官指导陪审团：因自我原因导致的醉酒不能作为第二项罪名的辩护理由，Caldwell被判有罪（两项罪名都成立）。后来上议院驳回了初审法院的判决，其立场如下：在以下场合，行为人是对财产的损害或对生命的威胁持有的轻率是这样的：（1）行为人事实上创造了明显的（obvious）危险；（2）行为人没有认识到风险的可能性或者认识到一定的风险而仍为之。从此案例中不难看出，轻率的概念已经由主观定义转向了客观定义。随之，客观轻率的定义受到英国刑法学界的猛烈批判。他们认为，客观轻率的存在范围有限，只限于财产类犯罪、交通类犯罪等，直到今天，客观轻率已经基本上退出英国刑法的舞台。作为责任原则性要件的下限，轻率必须是一种有认识的犯罪心态，轻率内在的责任分级功能决定了其概念不能肆意地扩张，主观轻率取代客观轻率是理性选择的必然结果。

英国刑法犯意的最后一个层级——疏忽。在英国刑法学者看来，疏忽不能在刑法中扮演着定罪作用。因为轻率常常与疏忽相混淆，疏忽常以刑法理论上假设的“理性自然人”为判断的依据，理性人是法律拟制的、具有正常精神状态、普通知识与经验及审慎处事能力的想象中的人，并非实有其人，法律致使把它当作抽象的、客观的标准，以确定注意的程度。该词常用于侵权行为法和刑法中，然而，刑事责任的承担需要被告人具有特定的犯罪心态，不能仅仅以缺乏一个正常行为人的标准来衡量。也有学者认为，疏忽不能作为刑法意义上的心理状态去评价，疏忽仅是一个行为的描述[14]（P321-332）。总之，疏忽影响着刑事责任，其在英国刑法理论界逐渐被否定，犯罪性疏忽不能被纳入刑法犯意的行列中。

三、现代英国刑法犯罪故意的反思：以故意和过失之分野为分析落脚点

（一）概念上的前思：英国刑法犯罪故意的学说诠释

关于英国刑法犯罪故意概念的学说，主要有以下三种[15]（P41-43）：其一，结果目的说。故意是指行为人的目的就是达到预期产生的结果。例如，A企图枪杀离自己不远的B，即使两人相距较远打中的可能性低，但是A主观上就是持有杀人的故意，追求B死亡的结果，前提是A本身认识到其行为实现故意的可能性，才认定其故意行为。若A本身没有意识到B的死亡，那么，其行为就不构成谋杀的故意。结果目的说，强调行为人积极追求结果的心理状态，以目的性为先。其二，结果必然性说。故意是指行为人能够预见到危害结果发生的必然性，而仍为之。例如，C在醉酒状态下企图逃避警察D的例行检查，C预见到提高车速逃避检查撞到警察D的必然性，最终C的行为导致警察D的死亡，C的行为就构成故意。结果必然性说强调行为人对结果预见的必然性，可能性程度较大。其三，结果准必然性说。故意是指行为人在事实上、实际上或实质上认识到发生某种危害结果的必然性，并故意而为之，且对自己的行为没有产生实质性的质疑。当然，结果准必然性说的认识程度远远差于结果必然性说的认识程度。

英国法律委员会对犯罪故意的定义，即包含了结果目的说，即一个人实现行为结果的故意，就是为了达到预期的结果，也将结果必然性说囊入其中，即结果不是行为人的目的，但是他认识到该结果的产生源于其行为，最终实现了该结果。上述定义把英国刑法犯罪故意分为直接故意（direct intention）和间接故意（oblique intention）。英国刑法直接故意的特点是采取“结果目的说”理论，强调行为人的行为导致结果的目的性，不侧重行为人对行为会导致结果的认识程度。间接故意的特点是采取“结果必然性说”理论，其特征如下：首先，行为人主观上没有达到某种直接目的的心态，而是行为人为达到某种特定目的而引发的额外效果；其次，行为人在认识上明知其行为在实际上、实质上或者事实上会产生某种特定结果。

通过英国犯罪故意的概念考察，不难看出，英国刑法直接故意和间接故意的概念分水岭是认识程度的不同，追求的目的性不同[16]（P67-71）。英国刑法直接故意和间接故意的另一区别存在于伴随结果发生的实际确定性（virtually certain）。例如，A将炸弹安装在汽车上，想报复司机B，那么车上乘客C、乘客D逃生的可能性微乎其微，因此事实上有证明力很强的证据认定A具有谋杀的故意（间接故意）；如果换成另外一种语境讨论这个问题，例如，A报复仇人B，向距离自己几十米的B开枪，A主观上认识到打中的可能性很小，但仍故意为之，客观上只要A意识到自己的行为有实现某种结果的可能性，才认定A具有谋杀的故意（直接故意），若A没有意识到自己的行为导致B死亡的结果的可能性，那么认定A不具有直接谋杀B的故意。

（二）思维上的选择：达到合理人标准是故意应受谴责性的实质

假设一个案例，被告人A用枪指着B，胁迫B去杀C，B没有办法只好开枪，C死亡。此案例中，若B开枪杀害C，则根据上述英国刑法犯罪的直接故意定义，认定B具有谋杀C的“故意”，尽管B是处于A的胁迫情况下不得已而为之。根据英国刑法的规定[17]（P155-166），B可以以“胁迫（duress）”作为杀害C的免责事由，如果B作为一个合理坚强的人，无法抗拒A的胁迫，以生命为代价，B选择故意事实杀害C的行为，那么主张B的故意指控将会受到挫败。这个免责事由的主张会被纳入对轻率和过失冒险的分析之中，在故意实施违法行为方面，这些主张是排除在故意的范围之内的。表1阐明了其结构上的相似性。

在冒险和故意实施违法行为这两个方面，第二个阶段是关于正当化的问题，第三个阶段是关于免责事由的问题。若免责事由为胁迫，责任问题我们可以选择一个合理人的正常标准判断B的行为能力。例如，B在A的胁迫下，为了保护C的生命安全，抓住A的枪，结果A的枪朝向人群射击，那么，这可以认为是一个正当的风险。若B抓住A的枪的行为不正当，那么，不顾人群的风险是否达到处在那样环境下的正常人的行为呢？换成另一个语境去考虑问题，若B具有谋杀C的故意，那么这种故意是否正当，如果谋杀C的行为不正当，那么B对C的损害具有免责理由吗？显然，B处于那样的胁迫氛围下，是一个合理的坚强的人所不能抗拒的。

通过过失和故意的比较性考察，危害行为是过失的确定，第二个阶段和第三个阶段分析结果认为，在认定实际风险不存在免责事由的前提下，才得出轻率和过失的行为。然而，故意行为的定性，在判断B是否具有免责事由之前就已经发生了，故意的应受谴责性应该是在B伤害C的行为既不正当又不能免责之后。不难看出，只有在B偏离了这种免责的情况下对合理人被期待的行为时，这个故意行为才具有应受谴责性。我们可以得出结论，不顾风险的选择在本质上并不具有应受谴责性；只有在它不符合合理的举动的社会标准时，它才具有应受谴责性。

思维上的选择是应受谴责行为的实质。过失案件中没有选择，所以英国刑法的过失不能成为犯罪罪过的表现形式。在过失案件中，免责的事由已经以立法的形式建立在相关的定义中，因此，应受谴责性的过失行为是结论性的。而故意的行为，恰恰相反，一个故意伤害的结论仅仅是应受谴责性和刑事责任的一个假定。这个假定可以通过正当化免责事由被推翻。过失与故意存在着重要的概念性区别，故意在行为之前就已经存在，漠视风险与风险本身同时出现，两者在应受谴责性的故意结构方面有等同特征。作为应受谴责性的对应，无论是过失行为还是故意行为都进行正当化免责事由的刑法评价，只不过，故意的分析是在这之前就需要评价，而免责事由囊括在轻率和过失的定义之中。这是一种在法律上可能对我们的思维模式具有更大冲击的概念性区别。

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责任编辑、校对：武玲玲