论体育行业自治与法治的反思性合作——以中国足球协会为中心

韦志明



论体育行业自治与法治的反思性合作
——以中国足球协会为中心

韦志明

在法治与体育行业自治关系的研究上，“介入说”和“自治说”以及积极性合作式路径都缺少反思性思维，忽视了这些路径可能产生的负效应影响。反思性合作受启于反思法理论和“合作治理”理论，是对二者的吸收与超越。在中国语境下，法治与体育行业自治应该建立在一种反思性合作关系之上。据此，反思性思维将主导合作关系，间接性合作将成为主导的合作路向，在此基础上构建具体的反思性合作制度。既可通过自治来实现合作，还可以通过设定用尽内部救济原则、法院的有限度介入和内部救济司法化等方面的间接规制来实现合作。中国足球协会在机构建制和制度建制方面的努力在某种程度上实现了内部的分工自治，但存在与政府的依赖性合作、行业自治被压缩与变形、绝对拒斥与司法权的合作、内部救济司法化建制不力等问题。对此，问题的具体解决思路应以反思性合作思维来设计。

法治体育；行业自治；反思性合作；中国足协

由2002年长春亚泰案和2003年广州吉利案所引发的诸多法律争论至今仍是学界乐于研讨的问题，其中有关体育行业的自治与法治关系尤为值得关注。如何处理以及在何种维度上调适行业自治与法治的关系是学界一直在探讨的问题，根据对相关论著的分析，学界对体育行业自治与法治关系的研究基本上是在“如何积极有效地调适”的论证路径中进行研究。现在看来，这种论证路径所包含的可能的价值贡献已经被学者们论证得很透彻了，本研究不打算再延续这种论证路径，而是在对其检讨的基础上，借助于反思法和治理理论，尝试性地提出反思性合作路径。这种分析是尝试性的，研究者试图证明，在中国语境下，反思性合作应是体育行业自治与法治关系走向善治的一个路径。

1 体育行业自治与法治关系之路径检讨

学术界关于体育行业自治与法治关系的争论呈现两种对立倾向。

1.主张法律应该介入对体育行业自治的审查，简称“介入说”。这种倾向以法学界人士为主，比如戚建刚博士认为，诸如中国足球协会(简称“中国足协”)的管理行为(即行业规范的管理)是可以接受司法审查的，因为中国足协本质上与国家行政机关相类似，也是承担公共管理职能的公共主体，因而存在滥用权力的可能性[11]。2002年1月20日在北京召开的“亚泰足球俱乐部诉中国足协行政诉讼案剖析”研讨会上，与会的行政法学者也一致认为可以提起行政诉讼[15]。“介入说”的基本认识是：1)任何权力都存在被滥用的可能性，因而需要法律(特别是司法)的审查；2)现代法治奉行“有权利必有救济”理念，而司法权是防止权力滥用、维护权利救济的最后也是最为权威的救济途径，因而从理论上说，任何公民的正当权益受到侵害时均可求助于司法。总之，法律(司法)介入体育纠纷有利于体育的职业化与法制化，推助“依法治体”化。

2.“自治说”。这种倾向以体育研究者居多，体育自治理念认为，基于体育系统特有的调整方式和规则体系，过多的系统外的法律干预对体育活动可能会造成无序和混乱。因此，体育组织应最大限度地排除法院对体育纠纷的司法管辖[2]。体育研究者也认为，与行政处罚权、民事权利不同，《中华人民共和国体育法》(简称《体育法》)所赋予体育社会团体的处罚权是一类新型权力、具有自律性，对这种处罚不服，不能寻求行政救济和诉讼救济[4]。“自治说”的基本认识是：1)行业管理具有专业性。行业规范中有许多技术性规范、行业标准、准则等内容，这些规范具有很强的专业性，法律人对它并不了解、也无法比专业人士更能了解这些专业性准则，非专业的法律介入可能会弄巧成拙；2)行业纪律处罚是一种自律性处罚，不需要法律的介入。如果国家权力过度介入这部分权力的行使，将会使社团和它的成员失去独立性和自治品格，沦为国家权力的附属。并且，这种自律性处罚对于(体育)行业的日常管理来说是非常重要的，如果没有这些自律性处罚，(体育)行业的正常活动将难以有效运转。

“介入说”更多地考虑了法治的需要，本质上是一种“法治主义”立场，“自治说”更多地考虑了自治的需要，本质上是一种“自治主义”立场。然而，在现代社会里，法治和行业自治都是社会发展必不可少的两个基本要素，但二者在价值取向上存在一定的张力。因此，过分地强调一种价值的实现就可能会伤及另一方价值的现实。一方面，过多的法律规制会折损社会自治的活力，“当法治大潮意欲洗礼一切时，社会自治却被逼进狭小的胡同之中[4]”。在审计服务领域就曾经有法院在判例中要求会计师事务所在出具独立验资报告时要对验资报告使用人的验资报告真实性承担担保，而不是会计服务业公认的“公允责任”，从而在很长一段时间注册会计师都视验资业务为“死亡禁区”，不敢接受此类业务，一度险些摧毁了这个职业[19]。案例虽然不属于体育行业，但它反映问题是一样的。在中国，行政权对体育行业自治的压制一直存在，自20世纪90年代初起，中国足球联赛就开始了市场化改革，但至今仍然困难重重，其中被诟病最多的指责就是过多的行政规制压制了中国足球联赛市场化的活力。另一方面，如果过分强调体育行业自治则会削弱法治的权威。

上述分析表明，基于这两种倾向(立场)而进行的制度设计存在的破坏性风险不容忽视。进而，在法治和体育行业自治之间进行调适或平衡以实现合作便成为当下学者思考的自觉选择路径。有人认为，司法介入管理型体育纠纷时须在行业自治和法治之间寻求合理的平衡，在维护法律尊严的同时，维持行业协会的自治权[15]。还有人提出，盲目追求司法管辖或简单否定体育行业自治都并非上善之举，关键是如何通过行业自治手段将司法管辖与行业内纠纷解决有机地结合起来，实现体育纠纷的有效解决[13]。诚然，诸如此类的提法具有“方向正确性”，但可操作性不强。因为如何“协调”与“平衡”又是一个很复杂的问题，如何拿捏“协调”与“平衡”的度，则是一个伸缩性很强的问题，这是问题之一。问题之二，无论是“协调”，还是“平衡”，目标是要促进法治与行业自治的合作，这里的合作主要是通过促进、互动、协商、交涉、吸收等“积极性”方式实现。但是，这种“能动性”的合作方式很容易出现法律对行业自治的侵蚀。这是因为，中国的法治是在政府主导下进行的，而合作的行业组织(由于自身的弱小)又难以对政府形成有效的制衡力，双方没能形成对极关系，在合作过程中，国家(政府)往往能借法治之势侵蚀行业自治。对此，韩国延世大学全炳梓教授在《多元社会法律的性质与作用》论文中就很肯定地认为，中央集权制国家权力主宰下的社会生活各个领域里，国家的价值观和生活文化就会出现划一化的现象[4]。考虑到中国体育行业组织的“半官半民社团”特征[9]，这种侵蚀的可能性更大。这说明，这种能动性的合作模式同样存在法律侵蚀行业自治的可能性。换言之，这种路径选择也并非上佳选案。

上述3种路径选择虽迥异不同，但其论证方向是一致的，即均以积极性的建构性方式进行论证，而在这些建构性的论证方式中，都存在着对可能存在的负效应重视不够的论证盲点。在这些路径的论证中，人们乐于论证这种“积极性”方式可能带来的建构性意义，却少有人能从反思性的角度去论证它可能产生的负效应，论证者低估了这种负效应对于体育行业自治与法治关系可能形成的结构性破坏。可想而知，基于这些路径而进行的制度建构存在着很大的破坏性风险和不可预知性。归根结底，缺少必要的反思性论证是这些论证路径的通病，而这正是反思法理论要提供给本研究的有益视角。

2 反思法理论与反思性合作

2.1 反思法理论

反思法理论可追源到卢曼的“自我复制”理论。卢曼认为，为了回应社会日益复杂的趋向与风险的变化，自我复制系统有自我观察、自我描述、自我修正的能力，当社会发展并日趋复杂化时，它又“功能性地分化”为宗教、家庭生活、教育、科学、政治、法律等不同的子系统[1]。并且，每一个子系统都有“自我修复”的能力。

德国的图依布托在卢曼基础上提出了反思法理论。他认为，反思法是对实质法的修正，因为实质法在现代社会里已陷入了“干涉主义国家的危机”：1)社会复杂化和功能性分化使国家的法律干预导致了规制过剩问题,即“法化”(juridification)现象；2)作为社会子系统的法律没有能力整合所有社会其他子系统，法律不能处理所有社会问题；3)各类实质法的繁衍使执法者在执行或者解释法律时拥有更大的裁量权[1]。因此，图依布纳提出“受规制的自治”(regulated autonomy)思想，就是为了回应“干涉主义国家的危机”。在他看来，自我规制就是自我立法对自由和自治的理解，受规制就是社会的理性综合和国家中的团结[1]。“它设法通过组织规范和程序规范来设计自我规制的社会系统[22]。”一方面，反思法主张社会各子系统自主决定的重要性。另一方面，反思法又主张通过建立引导社会子系统行为的程序机制来达到间接性地干预。

反思法理论的精义在于：1)从思维层面来讲，它是一种反思性思维，强调(法律)系统的自我反思能力，即充分反思法律作为一种规范在运行中对其他社会系统带来的可能影响(包括负效应影响)；2)从效果来讲，它强调对于现代理性主义(多数情况下是法律)进行反思，即反思法律作为一种理性产物所产生的反效果；3)从规制方式来讲，它主张尽量避免法律对其他系统的直接介入来实现系统的自我规制。即通过社会自身的自律性和自我运作性来解决社会问题，实现自我规制。

2.2 反思性合作要义

反思性合作受启于反思法理论，即在反思的基础上进行合作，它由“合作”与“反思性”两部分内涵构成。

1.“合作”是反思性合作的奠基性部分，是这个理论中的方向性要素。这里的“合作”受启于“合作治理”理论。“合作治理”的精义在于强调国家(政府)与社会主体通过平等化的合作来取得共赢。这对于反思性合作的启发是，合作会带给“关系者”利好，而对抗、孤立、侵蚀则会带来俱损。

2.“反思性”为反思性合作指明了“合作”的方式和价值取向。1)与一般的“合作”强调合作主体之间通过互动、协商、交涉来实现的“积极性合作”不同，反思性的“合作”更强调“消极性的合作”。即反思性思维对“积极性合作”方式有所顾忌，担心“积极性合作”会造成合作主体之间因“介入”而产生“反效果”，而“消极性合作”则可以减少“反效果”的影响，是合作中的首选。2)在合作中要反思合作产生的“反效果”，无论是“积极性合作”还是“消极性合作”，都需要合作各方有反思的意识和能力，反思合作可能带来的影响。3)通过“规制的自治”来实现合作。合作主体对其他主体(子系统)的“介入”的最终目标是通过外部力量来刺激主体(子系统)内部的自我修复、自我完善来达到“规制的自治”。

3 体育行业自治与法治的反思性合作路径

法治与行业自治是两种不同的治理手段和路径，分属不同的价值秩序，但都是现代社会不可缺少的基本元素，都有其独立的存在空间和价值意义。上述的论证已经证明，对抗、孤立，或者是以法治取代自治，终究不得其善，惟有合作才是出路。但在中国语境下，积极性的合作之路径仍然存在法律侵蚀行业自治的负效应。反思性合作为我们调适二者关系提供了一种新的思路与指向：1)在合作中善用反思性思维来分析合作的可欲性，分析反思合作可能产生的“负效应”，以此减少合作可能带来的负面影响；2)间接合作成为合作的主要方式，以减少合作产生的“负效应”。这种合作方式对于当下中国的体育行业自治与法治关系而言具重要的路径选择意义，这是因为，与政府主导的法治相比，脆弱的体育行业自治是尤为需要呵护的价值秩序，应尽量减少在合作过程中法律对其造成的伤害，反思性的合作路径可以有助于把这种伤害(负效应)降到最低程度。在这种合作路径(合作思维)下，它不仅运用反思性思维充分评估合作产生的可能负效应，而且主张通过间接性合作方式来减少二者的直接接触可能造成的破坏性伤害。这种合作思维犹如一股清新空气，给学界在体育行业自治与法治关系的争论中注入了别样的思考，如果运用得当，则有助于走出目前的“法治中心主义”或“自治中心主义”困境。下面是中国体育行业自治与法治进行反思性合作的具体路径。

3.1 通过自治实现合作

反思法强调通过自治而非互动来实现治理，它强调尊重也相信各子系统的自我复制能力，主张通过子系统的内部控制结构来取代外在的干涉控制。这对反思性合作的启发是通过尊重各合作子系统的“自我规制”来实现分工合作。反思法与反思性合作都有个基本认识：如果过多地强调法律对社会治理中的功能就会增大“法化”的机率，规制的非合理性因素也会增大。例如在美国，“通过法律的创造和使用来改造社会”的信念，似乎已导致了不可控制的法律泛滥，从而遭到“太多的法律、太少的正义”这样的批判[10]。虽然中国的行业组织在制度建构和机构建制方面远不如西方国家的社会组织那么成熟与完善，以“自治”来谈行业组织的“法化”未免有操之过急嫌疑。中国行业组织在强调国家(政府)积极职能对于社会发展的重要贡献又不对其加以必要的限制的前提下，社团的独立性发展价值终将消融在国家对社会发展负有最终责任的强势价值之中[14]。考虑到法治化目标正成为当下中国的显耀话语，再加上法律的“国家主义”传统，不排除政府通过制定法律对行业组织的管理来实现从“国家化”到“法化”转向的可能性。在对国家公权力没有建立有效约束机制之前，司法介入对于社团自治而言仍然是无法揣测的力量，它可以在这个案件中对弱者伸出援手，也可能在另一个案件中变成了多余的干扰[14]。

这些警醒认识对体育行业自治与法治的反思性合作的意义是，首先要强调的不是通过二者的互动来实现合作，而是强调法治对体育行业自治的保障与尊重来实现“合作”。因为只有体育行业自治得到了充分保障与尊重，其才能有效地对体育行业进行管理与规范，体育行业组织才能得以以合作主体的存在为前提进行“合作治理”。而体育行业组织则通过自我管理所型构的秩序又可以成为合作秩序的有机组成部分。阐明这一要点对于正确理解反思性合作的真正内涵是很有帮助的，否则，就有可能又走向合作的互动性极端。

从哲学思辨视角来看，合作与自治是对立统一关系。一方面，自治是作为合作的对立面而存在的，自治在本义上是排斥合作的。另一方面，合作又是以自治为前提的，没有主体的分权和自治，就谈不上合作，因为没有分权和自治，主体就不成为主体，合作就不成为合作，而是混同。所以，自治是合作的前提与基础，自治对于合作而言同样重要。同理，体育行业自治与法治的合作也并不是说在所有领域、所有方面的全方位合作，而是一种“有所为与有所不为”的良性合作。也即是说，在应该合作的领域，就应该进行合作，在不该进行合作的领域，国家及法律就应该有所节制、有所不为，甚至是退出该领域，使该领域(系统)实现自治。换言之，只有保证了体育行业组织必要的自主自治，方能使体育行业组织有效地实现与国家法律的合作。因为，合作的前提是要有国家法律的社会合作主体的存在为前提，而社会合作主体(即体育协会)的存在又是以其具有基本自治权及自治能力和自治领域为前提的。因此，国家法律只有退出必要的领域和退守到必要的界限和领地，体育协会的自治才能成为可能。这样，体育协会在自己的领域内所型构的自治秩序又与法治秩序一道形成有益的合作构架，体育行业规范本身也构成了对法律秩序有益补充和延伸，成为合作治理的有机部分。否则，如果在每一个方面每一个细节都强调“合作”，就不是真正意义上的合作治理，而是国家(法律)对社会生活事无巨细的“干预”。这正是反思性思维的体现。基于这样一种认识，法治的一个主要功用和任务就是尽最大限度保障行业组织在自己的领域和权限内实行自治。

3.2 通过间接规制来实现合作

这是指法律以间接方式促成其他子系统的自我修复，即为了避免对社会生活的原有价值模式造成破坏，法律系统不直接介入其他子系统来进行约束，它只是通过提供组织上、能力上、程序上的规范来促成其他子系统形成民主的自我规制和自我组织[7]。也即，为了减少法律介入对其他子系统可能造成的“反效果”(伤害)，法律的介入以间接规制为限，“将法的功能限定于组织、程序、管理权限再分配等规制等方面”[16]，如下的制度设计符合反思性合作中的间接规制路径。

3.2.1 遵循用尽内部救济原则

用尽行业内部救济原则是国际上解决体育争端的重要原则。国际奥委会下设的国际体育仲裁院制定的《奥林匹克运动会仲裁规则》第1条和《国际足球联合会章程》第13章第63条第3款均规定，体育组织成员之间的体育争端在用尽行业内救济之前，不得向法院提出诉讼”*如此看来，《中国足球协会程序》第86条和第87条关于纠纷不经司法解决的规定是根据《国际足联章程》所制定的，有断章取义之嫌。因为中国足协的规定是完成排除司法的介入，但国际足联的规定并不完全排除司法权的介入，它只是设置了前置条件。。瑞士体育联合会通常也在章程、条例或规范中禁止其成员在用尽体育主管部门的内部救济和上诉程序之前向瑞士法院或其他法院寻求司法救济。德国法院虽然认为体育主管机关内部规定不能排除法院的管辖权，但法院通常也会要求争议双方在用尽行业内部救济之前不得向法院提起诉讼[7]。这是法院对体育行业组织“特别权力”尊重的体现。传统的行政法理论认为，类似于体育组织内部纠纷处理之类的权力，是体育组织得到体育行业成员承认而形成“特别权力[17]”。基于这种认识，在早期的法律实践中，对诸如体育行会之类的行业内部处理行为，法院是不能进行审查的[18]。在现代社会中，虽然法院介入体育纠纷已成常态，“用尽内部救济原则”仍是法院介入时需要遵循的一个基本前提。胡建淼的研究也指出，多数情况下，司法在体育纠纷产生的最初阶段并不立即介入，而是在对纠纷穷尽了行政救济或仲裁救济的前提下，司法才作为最后的救济手段介入进来”[8]。法院对(体育)行业组织特别权力的尊重本质上是对(体育)行业自治的尊重与必要的保障。“用尽内部救济原则”一方面最大限度地尊重了行业自治，另一方面，以“用尽内部救济原则”作为法律(司法权)介入的前置条件，也使许多行业纠纷在体育行业内部即可消解，不须进入司法程序，法律(司法权)的介入对体育行业组织造成的伤害降到最低程度。这正是反思法所追求的理念。

3.2.2 法律(司法权)介入以程序审为限

即法律(司法权)不应介入专业性、技术性等事实性问题的认定与判断，只能就纠纷中的程序性问题进行审查。具体包括是否存在滥用职权、超越职权，法律适用是否正确，程序是否合法等。之所以法律(司法权)只限于对程序性问题的介入，是因为体育行会之类的自治组织，具有较高的独立性和专业性，对这方面的认定应以业内专业人士的认定为准，法律人不应该也不可能比业内人士的专业认定更有权威性。如果允许法律(司法权)介入，可能会造成适得其反的效果。例如在足球比赛中，裁判员的当场裁判与比赛结果具有不可逆转性。如果对判罚与比赛结果稍感不满就可以向法院提起诉讼，那么，足球职业联赛之类的比赛将无以为继，比赛成绩也将长期处于不确定状态。因此，接受比赛过程中因不可逆转性可能造成的错误并不能事后更改是足球界的通行做法。在此种情形下，司法介入是被严格禁止的[3]。司法实践中，法院恪守专业性、技术性判断不介入原则正是反思性思维的体现。在广西足球俱乐部状告广东宏远足球俱乐部的消极比赛案件中，法院在判决书中的论证体现了这种反思性思维。法院认为，在中国足协组织的甲级联赛中“消极比赛”、“故意输球”是违反体育纪律和体育规则的行为。根据《体育法》第33条第1款和第49条规定，2000年甲B足球联赛第13轮广东宏远足球队是否存在“消极比赛”和“故意输球”，体育仲裁机构享有最终认定权，中国足协享有处罚权。很显然，在法院已经意识到，在社会分工专业化、精细化的今天，以法律的专业知识去对其他行业的专业性、技术性事实进行评断，无异于外行评内行，既是对专业知识的不尊重，更是对专业知识的伤害。法院恪守事实性问题不介入正是出于对法律的反思，反思法律介入可能造成的“反效果”。

3.2.3 从“司法救济”走向“司法化救济”

体育行业组织的自治权是一种社会权力，在行政法上被称之为特殊权力，这种权力往往具有单方性，对成员权益有重大影响。因此，把(体育)行业自治权力纳入法律的审查是现代法治的应有之义。但是，法律审查的必要性并不等于说法律的审查是最好的，也不能证明法律审查是惟一的纠纷解决机制。反思法秉持的理念是，法律的介入的最终目的是促进其他系统的自我观察、自我修复以达到自我规制的良性效果。“司法的介入只是为了激发和促进该领域的反思能力及机制的形成和健全，而不是也不应期望对这些领域特有反思机制的代替。司法介入社团的目的在于激活社团自治的能力。[14]”这也是自治的本意，因为国家承认行业组织享有自治权，就是假定这些行业组织有自我反思和改进的能力，国家法律介入行业协会，最终目的是激活行业协会的自我纠错能力，而不是对行业协会内部纠纷解决机制的替代。

基于反思法的这种理念，在反思性合作中可以通过法律(司法权)某种程度的外部干预来收到社团权力内部自我改进的效果，达到法律与行业自治互动的最理想结局。按照反思法的“反效果”理念，如果法律介入是必要的，那么在法律的各选项中，司法权被认为是危险性最小的权力，它对其他系统(即行业组织)的伤害可降到最低程度。即便如此，司法的介入仍然面临着法律知识对行业性知识侵蚀的危险。然而一概地不介入又有违法治原则，这就陷入了两难境地。反思法的解决思路可以打开此类难题的死结，即通过系统的自我规制来实现治理。要想行业纠纷得到司法意义上的公正解决又可以避免司法权介入造成对行业自治的伤害，最好的办法是，通过行业内部建立类似于司法或准司法组织来对社团权力以类似司法程序的方式进行审查和干预，如，体育仲裁机构*有关体育仲裁司法化的具体做法，可参见郭树理．奥运会特别仲裁机制司法化趋势探讨[J].体育科学，2010，(4)．、行业法庭、行业裁判所等。这些机构独立于行业组织，其人员由行业中的专业人士担任，按照司法程序或类司法程序进行裁决。这样就可以实现专业性知识与法律性知识的融合，取得司法审查那样的公正与权威效果，此所谓行业内部的“司法化救济”*本研究的“司法化救济”和“司法救济”的立论受启于石红心的论文《社团治理与司法——家与社会的制度联接点》。。如果这些制度健全，其作出的裁决是公正的，则又可以大大减少行业纠纷进入司法程序，节约司法资源，这符合反思法理念。

由于体育行业组织的垄断性和利益自私化，要想让体育协会权力在自我认识的前提下建立独立于其外的机构来处理行业纠纷是很难的，因为谁都不愿意进行“自我割肉式”改革。对此需要有外部因素的刺激或激活，这个刺激或激活机制应该是法院通过审判典型案例来刺激体育行业内部对纠纷解决制度的优化组合。国际奥委会下设的国际体育仲裁法庭(简称CAS)就是因一例案件的审理的刺激而实现优化的。CAS原来的独立性是受疑的，因为它设置于国际奥委会之内。后来一名骑术运动员因不服其裁决(1992年)向CAS所在地的瑞士联邦法院起诉，认为CAS不具备中立性和独立地位，其裁判无公正性可言。基于此，瑞士联邦最高法院对CAS与国际奥委会的关系提出了质疑，认为在国际奥委会自身成为案件的一方当事人的前提下，CAS的公正性是值得怀疑的，并要求CAS在组织和财政上与国际奥委员会分离。在此之后，国际奥委会才联合国际体育联合会(IF)和国家奥委会协会(ANOC)，对国际体育仲裁法庭做了重大改革，此后CAS的仲裁机构性质和裁决才得到法院的认可[14]。

当然，具体的制度设计远不止上述内容，只要符合反思性思维的制度设计，均可按照反思性合作的路向来设计，如，司法的合法性审查而非合理性审查原则、仲裁协议效力优先原则、成熟性原则*所谓的成熟性原则，指“被指控的行政行为只有对相对人产生了实际不利影响并适于法院审查时才能接受司法审查”。姜明安.外国行政法教程[M].北京：法律出版社，1993，301．等。

3.3 中国足协的自治现状及其反思性合作建议

3.3.1 中国足协行业自治的进步性方面

用上述的反思性合作思路来剖析中国足协则更有典型性。在中国社会改革不断深化的大背景下，中国足协的自治能力也在不断地得到强化。主要表现在如下几个方面。

1.在法律层面，《体育法》以法律的形式确认了包括中国足协在内的各单项体育协会自治的法律地位。《体育法》第36条确认了体育社会团体可按照章程组织和开展体育活动的规定，第40条又规定全国性的单项体育协会有权管理该项运动。这就为中国足协的行业自治提供了法律依据。

2.在机构建设方面，中国足协下设的职能机构基本上实现了法人治理的分工与制衡。为了更好地对中国足球事务的行业管理，中国足协在其内部设置了很多职能机构，这些职能机构已初具“立法、行政、司法”三权分立与制衡功效，即会员代表大会及作为其代表的执行委员会构成中国足协的权力机构，负责制定中国足协章程等法规文件的基本立法活动；主席会议及其领导下的秘书长负责的常设机构是中国足协的日常行政机构，负责中国足协的日常行政管理事务；仲裁委员会在中国足协内部相对独立地发挥着司法机构的功效[23]。这些内设职能机构的设置有利于中国足协内部的分工自治。

3.在制度性建设方面，除了中国足协章程以外，中国足协近些年来制定与完善了一系列自治规则，比较重要的有《中国足球协会纪律准则》、《中国足球协会足球比赛违规违纪处罚办法》、《中国足球协会纪律准则及处罚办法》、《中国足球协会球员身份及转会暂行规定》、《中国足球协会职业联赛俱乐部准入实施细则》、《中国足球协会职业联赛俱乐部准入条件和审查办法》、《关于俱乐部参加中超联赛的申请、审核办法》、《中超足球俱乐部标准》等。这些制度性建设有力地保障了中国足协自治的制度化、法治化、民主化管理。

中国足协在内部机构和规章制度建制方面取得的成就极大地增强了中国足协的自治能力和自治功效。可以说，到目前为止，在中国所有的单项体育协会中，中国足协在行业自治的建制方面做得最好。正如前述所指出的，通过自治来实现合作正是反思性合作的一种基本路径，所以也可以说，中国足协在反思性合作方面做得最好。

3.3.2 中国足协行业自治的不足方面

仅以反思性合作思维来考察，中国足协在行业自治上就存在如下方面不足：

1.中国足协在与政府的合作中走向了依赖性合作。在行业管理过程中，中国足协需要和政府行政部门产生联系，不可避免地要与政府进行某种程度的合作，但是中国足协却走向了依赖性合作，影响了行业的自治与自主。在这种依赖性中，中国足协虽然也能实现与政府在某些方面的合作，但随着而来的是它的自治空间和自治维度的压缩。

2.中国足协的行业内自治被压缩与变形。行业自治不仅意味着对行业外主体(如政府、国家公权力，其他社会主体或个人)的自治，而且也意味着行业内成员之间也应具有自治能力和权限。中国足协行业自治能力不足。

3.拒斥与司法权的合作。中国足协在《中国足球协会章程》中自设规定，禁止足协成员把争议提交法院处理(第51条第1款，2014年版)，拒绝了司法的介入。中国足协在广州吉利案的答辩书中表示，如果允许法院介入体育竞赛纠纷，势必会打破体育竞赛规则的统一性，损害体育裁判的权威性和公正性，造成体育竞赛的混乱。

4.中国足协的内部“司法化救济”建制仍有诸多不足之处，还不能实现真正意义上的“内部司法化救济”。虽然中国足协设立了中国足协仲裁委员会取代原来的诉讼委员会，在司法化方面迈出了可喜的一步，但它离“司法化”的要求还相差甚远。主要的问题有：1)仲裁机构独立性不彻底。这里的仲裁机构内设于中国足协，在形式上难以保证其彻底的独立。如果中国足协或其构成部分成为仲裁的一方当事人，则仲裁委员会的独立性就会发生认可性危机[23]。2)仲裁人员组成不明确。《中国足球协会仲裁委员会工作规则》(以下简称《工作规则》)第25条只规定了仲裁人员由中国足协主席会议通过，但却没有规定仲裁人员选定的具体程序和资质条件，这会造成实践中仲裁人员选择的随意性。3)当事人的一些程序权利没有设置。《工作规则》对当事人的正当听证权、案卷调查权、管辖异议权和反诉权等这些必要的程序性权利未作规定，这些程序权利的缺失不利于保护当事人的权益。4)仲裁中存在行政干预的可能性。这种可能性是制度性漏洞，根据目前的制度设计，这些漏洞有仲裁委员会的具体组织构成及人员组成由主席会议决定；主席会议可能是重大或特殊案件的裁决主体，它可以不受仲裁规则的约束自由处理案件；由纪律委员会来执行仲裁裁决[23]。这些漏洞可能给主席会议或纪律委员会在实践中干涉仲裁裁决提供了制度依据。

3.3.3 中国足协的反思性合作建议

如果以反思性合作思维来设计，中国足协可以或应该从如下方面进行改进。

1.走出与政府的依赖性合作阴影，转向反思性合作。一方面，中国足协应该以行业的自主与自律原则来重新设定或修改行业内部规定，使内部规定能真正体现行业的自治价值，实现内部成员的自治管理，这是中国足协摆脱对政府依赖性的内在前提。只有在它把自己的内部规定真正按照行业自治价值来设定和修改之后，它才能与政府做到平等的反思性合作。另一方面，中国足协摆脱对政府的依赖性时机已到，应借此时机重新设定与政府合作思路。2015年8月17日，中国足协与国家体育总局脱勾，成为依法独立运行的自治组织。借此时机，中国足协应该加快对内部机构进行改革，重新理顺自己与政府的合作关系，走出目前的依赖性关系。

2.中国足协应该以“用尽内部救济原则”来修改章程规定，允许当事人选择司法救济的最终选择权。在程序上规定当事人在用尽内部救济之前，不得把争议提交司法，这样就可以在司法介入与行业自治之间设置了一个平衡点。

3.应该按照司法化目标对中国足协仲裁委员会和仲裁规则再进行改造和修订，使中国足协仲裁委员会成为真正意义上的“司法化”内部救济机构，使中国足协的内部纠纷在这个内设机构中就能够得到公正解决。

4.从长远目标来看，中国足协向外可力推大体育仲裁机构的设立(注意不是足协内部的仲裁机构)，这样可以使足协内部纠纷得到中立的第三方体育机构的专业性、权威性、中立性解决。这不仅是国际通用做法，也是《体育法》明确要求的。《体育法》第33条规定就要求要设定一个体育仲裁机构，到目前为止，这个机构和仲裁规则一直没有建立起来，中国足协可以借此推助这个仲裁机构的设立。大体育仲裁机构虽然不是中国足协内设机构，但仍然是体育行业的仲裁机构，其组成人员仍以体育人士为主，可以保证它在解决纠纷时的专业的权威性解决，仍属于“体育内的行业自治”，故此种思路仍在反思性合作的范畴之内。

4 余论

每4年一届的奥运会和世界杯足球赛是当今国际上影响力最大的两大运动会，其能发展到今天的盛况，从制度因素来说，当然不是主要通过法律的过多介入来实现，而是通过行业组织的自我完善来实现的。这并不是说体育行业组织就可以完全脱离法治的监控，它仍然需要法治的必要监控和审查。这种监控和审查不应该是积极性的，而是反思法式的“规制的自治”，这是体育项目兴盛的制度性原因。只有通过这种反思性的合作路径，才是体育的行业自治与法治关系达到善治的可欲路径。

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On Reflective Cooperation between Professional Self-regulation and Rule of Law in the Sport Industry—Taking Chinese Football Association as Key Target of Analysis

WEI Zhi-ming

of the study on the relationship between professional self-regulation and rule of law in the sport industry,“Doctrine of Intervention”,“Doctrine of Self-regulation” and enthusiastic cooperative approaches all lack missing reflective thinking and ignore the negative effects which such approaches may bring about.Edified by reflection law theory and “cooperative governance” theory,reflective cooperation absorbs and goes beyond the two.In the Chinese context,the rule of law and the professional self-regulation in the sports industry should be established on the basis of reflective cooperation.Accordingly,the reflective thinking will dominate the cooperative relationship,and the indirect cooperation will become the dominant route to cooperation;then the system of reflective cooperation will be built thereon.Thus cooperation can be realized both through professional self-regulation and through such indirect regulations as principle of exhaustion of internal remedies,the limited judicial intervention by the court and judicialization of internal remedies.To some extent,the efforts made by Chinese Football Association in institutional structure and organizational structure achieve internal division of labor and self-regulation.However,such questions as cooperation with reliance on the Government,compression and deformation of professional self-regulation,absolute rejection of the cooperation with judicial power,improper judicialization of internal judicial remedies may arise.For these considerations,specific solutions to these questions shall be designed with a reflective and cooperative thinking.

ruleoflaw;professionalself-regulationinthesportindustry;reflectivecooperation；Chinesefootballgssociation

2015-09-29；

2016-03-27

中国博士后科学基金第56批面上资助项目 (2014M561278)。

韦志明(1971-)，男，壮族，广西融安县人，副教授，博士，主要研究方向为民间法和体育法，E-mail：07721610@163.com。

韩山师范学院 政法学院，广东 潮州 521041 Hanshan Normal University，Chaozhou 521041,China.

G80-05

A

10.16469/j.css.201604011