阻截“走出去”的政治风险

文/任清 编辑/丁小珊



阻截“走出去”的政治风险

文/任清 编辑/丁小珊

因美国政府拒绝批准其石油管道项目，横加公司向美政府索赔150亿美元。中国“走出去”的企业，可以通过该案例了解海外工程项目的政治风险防范和解决手段。

近年来，我国企业海外投资和工程承包业务快速发展。据商务部统计，仅2015年一年，我国企业对外非金融类直接投资达1180.2亿美元，对外承包工程新签合同额达2100.7亿美元。与此同时，“走出去”的政治风险以及参与方在谈判中产生的争议也引起了广泛关注，例如缅甸密松水电站项目、墨西哥高铁项目、斯里兰卡港口城项目等。

2016年1月6日，加拿大横加公司（TransCanada）向美国国务院递交《仲裁意向通知书》，就美国政府拒绝批准“楔石管道项目”（Keystone XL Pipeline）的行为，向美国政府索赔150亿美元。尽管该案尚处于初期阶段，但该投资争端的由来、横加公司的“维权”做法以及该案反映的投资风险问题，对中国“走出去”的企业具有借鉴意义。

案例分析

楔石管道项目横跨加拿大和美国边境，包括三条管道，设计运输能力为每日90万桶原油。该项目从申请到最终驳回历时七年（期间主要事件见附图）。

横加公司第一次申请始于2008年9月，终于2012年1月，历时三年多。虽然申请被否决了，但美国助理国务卿表示，如果横加公司提出新申请，国务院将启动新的审查程序。很快，横加公司于2012年2月开启了第二次申请的进程，但2015年11月申请再次被否决。

在2015年11月否决该项目的决定中，美国政府一方面承认楔石项目“本身不可能显著影响”从油砂中提取原油的活动，以及美国炼油厂对原油的需求；但另一方面又表示，不能因此让国际社会“感知”美国是在促进温室气体排放，因此如果批准该项目，将“显著削弱（美国）领导世界抗击气候变化的能力”。

横加公司认为，从楔石项目本身的“是非曲直”（merits）来看，该公司有合理理由期待美国政府在合理期限内批准该项目；美国政府拖延处理项目申请，以及最终以“象征性”的理由否决该项目，违反了《北美自由贸易协定》（NAFTA）的相关条款。其具体理由如下：

一是美国政府无理地拖延了审查过程。美国政府对项目申请的处理过程长达七年时间，其宣称的理由是为了收集信息、评估环境影响等。但其最终否决该项目并没有以这些技术分析为基础，而是给出了一个“象征性”的理由——为了不损害美国作为应对气候变化全球领导者的形象。而以此为由的决定完全可以在横加公司递交申请后很快做出，并不需要七年时间。

跨境管道项目相关许可的有效期只有五年，因此横加公司不得不在获得许可之前便开展大量的工程施工准备工作。基于对美国政府将从项目的“是非曲直”出发决定是否授予许可的合理信赖，横加公司在七年间对该项目投入了巨额资金，包括取得数千块土地的地役权、购买设备以及数百英里长的输油管，并与运输商签订了长期的运输合同等，以便一旦获得许可即可开始管道施工。

因此，美国政府的拖延行为违反了NAFTA第1105条（最低待遇标准）和第1110条（征收），给横加公司造成了严重损失。

二是美国政府否决项目申请缺乏正当理由。根据美国相关法律，国务院审查程序的目的是确保项目符合安全、公共健康和环境方面的要求；除非引发对上述这些方面的关注，国务院应批准项目申请。美国此前批准的三个跨境管道项目采用的也是这样的审查标准。因此，横加公司有理由期待国务院会采用相同的方式来处理楔石项目申请，并会基于客观证据做出决定。

美国国务院在前后五次认定楔石项目不会产生安全、公共健康和环境问题的情况下，对楔石项目申请采取了完全不同的审查标准，且最终是基于象征性理由拒绝了该申请。这一无理拒绝违反了NAFTA第1105条和第1110条，并给横加公司造成严重损失。

三是美国政府的无理否决是对横加公司的歧视。美国国务院此前从未否决过跨境管道项目。从批准此前几个项目时所要求的条件看，楔石项目也应获得批准。此外，国务院审查和批准这些项目所用的时间也显著短于审查楔石项目所耗时间。因此，在拖延审查过程以及基于新的、专断的标准否决楔石项目这两个方面，美国政府存在对横加公司的歧视，违反了NAFTA第1102条（国民待遇）和第1103条（最惠国待遇）。

对中国“走出去”企业的借鉴意义

从横加公司与美国政府之间的投资争议中，中国“走出去”企业可以借鉴以下几点：

第一，全面评估潜在风险，审慎推进前期工作。本案的一大特点是，在获得美国政府批准之前，横加公司便为楔石项目做了大量准备工作，包括取得地役权、购买管道等，据称为此已投入数十亿美元。鉴于跨境管道项目的特殊性以及相关许可的有效期只有五年，开展前期准备工作可能有其合理性。但既然有审批就会有两种结果：批准（包括附有条件的批准）或者不批准，因此在未获批准之前就开展相关投资总会有或大或小的风险。尤其是在项目被政治化或者公众反对声音较强时，公司更应谨慎从事。

中国投资者在海外开发基建项目或能源矿产项目时，也可能遇到需要获得诸如外资、项目、规划、环境等方面许可的情形。在获得许可的把握较大时，可以适度开展前期准备工作，但不宜为了“求快”而在获得批准之前就开展实质性投资。

第二，重视公共关系和政府关系，开展合法的游说活动。尽管美国国务院的环境评估报告多次确认，楔石项目对途经区域的环境影响有限，但在公众对气候变化的关注度不断提升的大背景下，楔石项目受到大众，尤其是环保人士的强烈反对。公众的态度可能是促成美国政府最终否决该项目的重要因素之一。横加公司似乎未能有效引导舆论，对国会议员倒是开展了卓有成效的游说工作：众议院曾通过法案要求行政当局在60天内作出审查决定，参议院也曾通过议案要求行政当局批准该项目。

中国企业在境外的一些大项目也常常为公共关系所困。例如，在缅甸投资建设的密松水电站项目和莱比塘铜矿项目，因为当地居民的反对而停工；中铝收购力拓时，据称竞争对手必和必拓组织了强大的游说队伍，甚至将电子邮件发给了澳大利亚所有政府部门，以促使澳大利亚政府否决该交易。鉴此，中国企业应根据东道国国情和项目的实际情况，加强与当地居民和媒体的沟通，并合法开展对政府部门和议会的游说工作，必要时可聘请相关专业机构。

第三，争议发生后统筹运用多种争议解决手段。除了依据NAFTA提起投资者-东道国仲裁外，横加公司还在美国得克萨斯州南区法院提起了合宪性诉讼，对美国宪法是否授予美国总统和美国国务院否决该项目的权力提出挑战。国际上，同时在国内（外）提起诉讼和仲裁的类似案例并不鲜见，如“尤科斯诉俄罗斯案”和“菲利普·莫里斯诉澳大利亚案”。

中国企业应向西方公司学习，善于综合运用多种争议解决手段。各种争议解决途径各有其特点：国内法院判决往往更能直接切中争端要害，且易于执行，但通常适用东道国法律时可能存在保护主义；投资者国家仲裁的中立性较强，裁决也具有终局性和约束力，近年来被外国投资者尤其是美欧企业频繁使用；由于投资外延的广泛性以及投资与贸易的日益融合，与投资有关的不少争端还可以提交WTO，但投资者需要说服本国或其他国家的政府提起诉讼。

第四，投资的前期费用损失在特定条件下可以获得赔偿。如前所述，本案的一大特点是横加公司尚未开始在美国境内的管道建设，所挑战的是美国政府否决项目申请的决定，所要求赔偿的是横加公司在项目准备阶段的各种费用损失。

在国际投资仲裁中，投资者要获得赔偿所面临的第一道“槛”是证明其拥有受到保护的投资。通常情况下，投资者会在获得东道国的批准后才开始投资，换言之，在批准之前，投资者在东道国一般并无投资。但在本案中，横加公司此前已经在美国合法拥有了9家子公司，且其自称在美国直接或间接拥有的“企业、对企业的股权或其他权益、有形或无形资产、贷款、管道、合同权利、设备、地役权”等资产，符合NAFTA第1139条的投资定义。

第二道“槛”是能证明东道国违反了条约规定的投资保护义务。本案有价值的地方在于，可以借此明确东道国政府拖延审批过程和否决项目申请的行为是否构成对国民待遇和最惠国待遇的违反，是否构成对公平、公正待遇的违反，是否构成征收（含间接征收），并明确以上违反在在何种情形下可以得到确认。

投资仲裁实践中存在投资者就其前期费用损失获得赔偿的先例。在“PSEG环球公司和北美煤炭公司诉土耳其案”中，申请人在土耳其境内建设燃煤电站的申请获得土政府批准并签订了《特许权合同》，但由于此后土耳其出台了新法律，使申请人在新法律下又失去了建设燃煤电站的权利。申请人虽未开始电站建设，但在前期的可行性研究、后续研究以及与政府机构的谈判过程中花费了数百万美元。据此，仲裁庭裁定土耳其政府违反了公平和公正待遇，判令其赔偿申请人在项目准备阶段和谈判阶段的开支。但在“米海利国际公司诉斯里兰卡案”中，申请人要求赔偿前期费用的诉求则被仲裁庭驳回。在该案中，申请人与斯里兰卡政府就建设热电厂项目进行谈判，先后签署了不具约束力的意向书、协议书和谈判延期书，但斯里兰卡政府最终没有批准该项目。仲裁庭认为，申请人的前期费用不构成投资。

这两起案件与本案的情况存在差异，中国企业在境外投资过程中遇到的情况同样也不会与本案完全相同。重要的是，中国投资者应具有前期费用损失在特定条件下可以索赔的意识，必要时应聘请专业人员进行评估。

作者系中伦律师事务所合伙人