跨越CFIUS并购审核门槛

文/马建新 编辑/王亚亚



跨越CFIUS并购审核门槛

文/马建新 编辑/王亚亚

当前，各国政府不断加强对并购交易的监管，国家安全审核也变得越来越常见，特别是美国CFIUS的审核，已成为企业出海必须加以重视的关键一环。

长期以来，当海外公司、尤其是中国公司试图购买美国资产时，美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the U.S.，CFIUS）就会对交易进行审核。但是，最近越来越多的亚洲公司在收购欧洲公司时也会面临CFIUS的监管。

2016年1月22日，飞利浦表示，终止以28亿美元将旗下照明配件和汽车照明业务Lumileds出售给Go Scale Capital的交易。Go Scale Capital是由中国风投公司——金沙江创业投资牵头的投资基金。该交易主要参与方均不是美国公司，一般不会被认为可能成为CFIUS出于美国国家安全担忧而审核的目标。但Lumileds在美国拥有大量发光二极管专利组合，并且其生产和研发设施位于加利福尼亚州圣何塞。这一并购吸引了CFIUS的目光，并最终对这宗交易投下了反对票。

CFIUS由来自美国财政部、国土安全局、国防部等16个部门、机构的代表组成，其职责是保证那些欲并购美国资产的外国买家不会对美国构成安全威胁。而当前，CFIUS对不直接涉及美国公司的交易也越发积极，这让一些欧洲公司高管、促成交易者以及律师都感到担忧。

审核跨界不是个案

除了飞利浦的这桩交易，2015年芬兰无线设备商诺基亚公司与法国公司阿尔卡特朗讯之间的合并交易（规模为166亿美元），也受到了CFIUS的审查。阿尔卡特朗讯曾与中国的上海贝尔拥有一家合资公司。这项交易最终得到推进，不过目前并不清楚交易相关方是否为通过CFIUS的审查而做出了妥协。有关CFIUS核查的细节目前也是秘密。

CFIUS本身并没有否决美国境外交易的权利，但如果其察觉到某项交易存有瑕疵，可以建议相关公司修改交易条款（如剥离美国资产），或建议美国总统行使否决权。不过，后者仅发生过两次，更为常见的情况是像上文所述的飞利浦公司那样，直接放弃CFIUS不赞成的交易。

CFIUS对不直接涉及美国公司的交易越发积极，让一些欧洲公司高管、促成交易者以及律师感到担忧。众达律师事务所的全球并购业务主管Robert Profusek说，有时候CFIUS的介入会让旁观者觉得莫名其妙。

当前，越来越的国家（政府）加强了对并购交易的监管和国家安全核查，所以企业要实现跨境并购所需要做的工作也越来越多。例如，在2014年通用电气公司竞购法国的阿尔斯通公司之后，法国政府就扩大了对于外企收购案例的国家安全评估范围，将更多行业囊括在内。

其实，CFIUS的职责并没有发生变动，生变的原因来自那些受阻交易的性质：因为全球化意味着美国资产可能最终落在更多类型的公司手中。某政府评估过程方面的专家称，如果瑞士农药巨头先正达与中国化工集团公司展开并购交易，也可能会面临来自CFIUS的审查，原因在于先正达持有美国资产。有律师对此表示，预计中国买家现在要为CFIUS的审查而承担一定代价，需要比其他人出价更高，用于弥补交易最终无法完成的风险。专家们指出，在某些案例里，若一家公司的董事会里有一名中国籍董事，而这家公司又在美国设立了子公司，那么就可能引起CFIUS注意；若某资产毗邻美国的军事基地，也同样有可能减少交易获得批准的概率。

最新的CFIUS评估报告

2016年2月，美国财政部官网上发布了CFIUS向国会提交的最新报告，列出了2012—2014年期间外国投资交易的安全审查情况，其中来自中国的投资并购交易达68笔，占比19%，位列第一。英国、加拿大、日本分别以45笔、40笔、37笔排在第二、三、第四。前四个国家的累计交易额占全部总交易额的比例超过了53%。

从报告的内容来看，CFIUS在2014年对147项交易进行了第一阶段审查，其中仅有51项交易进入第二阶段，通过率为35%。鉴于2009—2014年审查的 627项交易中，约有39% （244项交易）进入第二阶段审查，而撤销率在第一阶段为3%（20项），第二阶段为7.5%（47项），企业可能对于撤销交易会更关心。对此，CFIUS报告也给出了一些说明，若交易方不能及时（30天审查期/45天调查期）回应CFIUS的各项要求，可能需要撤回申请或重新提交。

图1　2009—2014年CFIUS所审核交易的行业分布情况

图2　美国CFIUS2014年审核通过的交易所在行业领域分布

CFIUS报告也从行业和国别方面进行了详细分析。行业方面，在2009年—2014年期间，257项交易在制造行业，占比41%，且2013年之后呈急剧上升态势；其次是金融行业和信息服务业，201项交易，占比32%；再次是矿产行业、建筑业等，占比19%；最后是批发、零售、交通运输等行业，约占8%（见图1）。

报告对美国所谓的“关键技术”进行了简要的说明：按照1950年的《国家生产安全法》第721条规定，在2014年共有115项交易被确认为涉及美国关键技术，多数集中在信息技术、电子、材料、能源、通讯、航空等领域（见图2）。这其中只有7项涉及与中国的交易，占比并不突出。

由于国际形势日趋复杂，政治争端较为突出，恐怖组织活动频繁，CFIUS报告对来自一些抵制犹太人或未取缔恐怖组织的国家和地区的直接投资进行了分析：2014年，来自阿拉伯联合酋长国、卡塔尔、沙特阿拉伯、巴林、阿曼的总交易金额为2.8458亿美元，占比较小。报告称，未发现来自古巴、伊朗、叙利亚和委内瑞拉的投资者。

中企如何应对

中国企业在并购市场上风头强劲。据官方测算，2016年中国企业的海外并购交易有望再创新记录。高盛全球并购业务联席负责人卡尔表示，随着中国经济增速开始放缓，美国及其他发达国家市场具有了吸引力，手握充裕现金中国企业，在国内经济增长放缓以及全球股市抛售潮令海外资产价格变得更具吸引力等因素的作用下，将成为收购交易中的有力参与者。

但与此同时，华盛顿的CFIUS也试图更加积极地监管外国投资者。特别是对来自中国的收购，审查已不再限于科技等敏感领域，像照明那样的不那么敏感的行业也被纳入其中。因此，在交易过程中，政府机构和政界人士正在扮演着尤为重要的角色。科文顿·柏灵律师事务所常驻华盛顿的合伙人普洛特金认为，中国是美国重要贸易伙伴中唯一与美国不是政治盟友的国家，也是这些贸易伙伴中唯一被视为美国军事竞争对手的国家，加上参与境外投资的中国国有企业不在少数，以及两国之间从未停止的间谍战，美国十分担心敏感技术可能被挪用和扩散。因此，来自中国的投资给美国带来了独一无二的挑战。

一些律师和银行界人士指出，由于美国政府的阻力，中国买家实际上负担着非正式的“CFIUS溢价”，作为交易因安全原因被否决的代价。而中国买家通常也同意为此支付一笔特殊的费用。除了交易溢价之外，一些待出售的公司自己也在拒绝来自中国的收购。Fairchild Semiconductor International Inc.近期就拒绝了华润微电子有限公司和华创投资的收购提议，而是支持来自亚利桑那州的安森美半导体的收购。Fairchild给出的理由是，被中资公司收购存在无法获得CFIUS批准的风险。

中资企业如何迈过CFIUS并购审核门槛，相关律师和并购专家给出了以下四方面的建议。

一是要知己知彼，深入了解CFIUS审查程序。根据美国1950年的《国家生产安全法》第721节，以及2007年修订的FINSA法案，CFIUS的审查程序包括申报、审查、调查和决定四个阶段。在不同的阶段，有不同的时间期限与工作重点。对此，实施并购的企业要提前计划，了解情况，确认自己是否申报、如何配合调查等等。需要说明的是，在整个调查过程中，除了行政或司法行动或程序之外，相关信息都将严格保密不对外公布。

二是要评估CFIUS的审查风险。中资企业在进行海外交易之前，可以通过尽职调查，充分评估并购各方是否构成对美国国家安全造成威胁，并购项目是否需经CFIUS审查及能否通过审查的风险。评估的内容包括：资产和基础设施是否涉及美国关键资源，交易涉及的技术是否应用于军事；对标的公司进行身份识别，了解股东权益方是否为外国政府，交易关联方是否符合美国反洗钱和反恐融资监管规定等。如果交易有可能对美国国家安全造成威胁，交易各方应提前制定应对策略，就CFIUS的审查做出预案，比如签订缓解协议以降低对国家安全的影响，或主动申报以推动并购项目的监管审批。

中伦律师事务所张宣对此给出如下意见：首先，如果该交易被调查的可能性比较高，比较谨慎的办法是主动提交CFIUS审查，特别是在有竞标对手的情况下，中国公司会因CFIUS的审查而处于不利地位；其次，在CFIUS审查的初期，尽快采纳建议的减轻办法，准备补救措施，以避免批准被拖延或者可能的不批准；此外，在提交CFIUS审查前，特别是在交易公开前，先和CFIUS私下接触，听取CFIUS专家提供的一些初步意见和建议。在这个过程中，雇用这方面的专家是绝对重要的。在此基础上，有针对性地修改和准备上报材料，直到最后公开该并购交易。

三是设计交易结构，增加保护条款。在全面评估风险和尽职调查的基础上，设计合理且可行的交易结构。如果交易中确实涉及可能会对美国国家安全造成威胁的部分，交易各方应尽量将该部分业务进行剥离，以防止因为该部分业务而导致整个交易被暂停或终止。交易文件中可规定拟议交易在通过CFIUS审查后才能交割，并就交易未通过审查时各方如何分担已发生的交易费用进行约定。而且，交易方也应考虑在交易文件中设置适当条款，以降低项目交割后因CFIUS追溯审查或否决交易而给交易各方造成的损失。

四是增强政治合规意识，注重企业维权。尽管美国对外国的投资是欢迎的，一般也不会把商业交易政治化，但中国公司在收购某些敏感行业时一定要事先做好周密的计划，尤其是国有企业或受政府融资支持的企业更要注意此问题。一旦要实施跨境并购，需要和美国联邦/州、地方政府，以及被并购公司的方方面面进行全面的沟通，而且最好雇用熟悉当地或该行业情况的公关公司进行前期的探路和疏通工作。应尽量在时机足够成熟之际再公开并购计划。与此同时，发起交易的合规部门也需要事前做足准备，除了需要解决与证券法和反垄断法相关的问题之外，还要做好行业性合规工作。特别是在能源、电信、传媒、金融机构、保险、运输、游戏等行业，合规工作都较为复杂，不情愿的被收购方或者竞标方都会给并购带来麻烦。此外，还要通过媒体公关、政府游说等方式，与美国政府机构、工会、媒体、当地公众等进行接触与交流，以缓解美国政府对拟议交易在国家安全保护方面的顾虑，并通过专业机构加强投资交易中企业的维权力度，促进交易顺利达成。

作者单位：道琼斯风险合规团队