规范刑法的理念解释与适用

胡洋

【摘 要】 在规范刑法之争上，行为无价值更具有理论优势。结果无价值在被害人同意问题上不能贯彻到底。法益的概念同样具有模糊性，只是经验性的后天裁判工具，不具有规范的先验自在性，因此不能单独成为违法的判断基准。行为无价值认为，在裁判规范上，行为人是否构成犯罪不是被害人决定的，也不是客观上结果的利益大小单独决定的，而是应当由法益和规范共同决定的。规范是法益侵害处罚的基础，我国现行国情不宜实施结果无价值，采取结果无价值和行为无价值相结合的新行为无价值较为适宜。

【关键词】 规范论；刑法理念；司法适用；解释

学术之盛需要学派之争，与大陆刑法学的历史轨迹相似，我国刑法学派之争的要点，也已经超脱了单纯新派主观和旧派客观主义的窠臼，在客观主义刑法观的内部，形成了违法论的结果无价值和新行为无价值的对峙。所谓结果无价值，是指刑法中违法判断的标准只考虑行为人对社会事实及法益有无造成侵害，而不考虑规范或社会关系危害的影响，行为无价值的刑法理念是指在法益侵害的基础上，还要考虑行为人有无侵害规范或产生动摇法规范危险的影响，以此判断行为是否构成犯罪。理论上，在未遂犯、被害人同意和违法阻却事由问题上，结果无价值的刑法观都会产生疑问和适用困境，在我国采用行为无价值的理念是妥当的。

一、未遂犯危险的规范认定

在刑法认定的犯罪危险问题上，结果无价值刑法观认为，行为无价值以规范违反来限制法益侵害划定的违法标准，在理论上应当比结果无价值的入罪范围小，可是事实上在不能犯和未遂犯的区分上，行为无价值却处罚了更多的未遂犯，形成了逻辑上的缺陷。笔者以为，这个批评不成立：

第一，从处罚范围上看，刑法并不是绝对的处罚越少越好。应当处罚而不处罚的，就是对国民保护机能的弱化和行为规范引导的不作为。单纯形而上的讲结果无价值或行为无价值处罚范围的大小并没有强硬的说服力。扩张不能犯的范围表面上粉饰了刑法谦抑性和人权保障的口号，实际上有悖于罪刑法定和严格的刑罚阶梯，并不能体现结果无价值理论的优越性。

第二，从违法判定基准上看，不能犯上两论的分歧，集中于行为对法益损害危险的有无：结果无价值采取事后的纯客观的科学判断；行为无价值则采取事前的行为人及一般人认识的事实的主客观判断。结果无价值的客观危险说，方法论仍然停留在结果的实害犯层面，即要求作为未遂犯处罚的行为必须在客观上有一个对应的侵害结果。如以为是活人而实际上是死人的射杀行为，黎宏教授认为只能是不能犯。可是，以杀人的故意实施了符合构成要件的行为，只是因为没有出现既遂犯的结果就作为不能犯处理并不妥当。

西田典之教授就指出，以事后实际结果没有发生为理由的话，所有的未遂犯都会变成不能犯。未遂犯的处罚范围，本来就是立法者意图和时代状况作用的国民规范意识的勘案，前田雅英教授正是基于此说：“再怎么重视结果无价值，行为时的危险判断也是必须的。”依行为无价值看来，实际上，本案是故意杀人罪未遂和侮辱尸体罪既遂的竞合，以想象竞合犯处断，而非完全的不能犯。

第三，从法益和规范的关系上看，如前所述，即使不考虑规范违反的违法性，单就法益危险有无的角度讲，结果无价值的不能犯也具有法益侵害。未遂犯作为危险犯的本义，本来就不仅包含了对法益侵害的可能的危险，也包含了法益侵害的危险的可能性。所谓不能犯，一定是具有构成要件符合性，只在违法层面阻却的行为。否则它就是一般行为而不属于刑法所要评价的范围。结果无价值的不能犯一方面承认符合构成要件，一方面又说没有危险，且只能在违法阶层以无法益侵害性出罪。其判断的方法矛盾。并且，因为不承认规范，所以在规范上并没有违法阻却事由。相反，以行为无价值看来，这些“不能犯”却正是规范作为未遂犯所要禁止的。这样一个既具有法益侵害性，又具有规范违反性的行为，当然是犯罪。

第四，从预防目的上看，行为无价值论者强调一般预防和特殊预防。刑法不仅是裁判规范，也是行为规范，否则国民就会无所适从。例如，行为人A以为被害人B是死人便向其开枪而实际上打死了一个活人的行为，结果无价值认为客观上出现了一个被打死的人，死亡结果和行为人又具有因果关系，所以A就具有故意杀人罪的不法。可是，这种自然因果关系论在违法判断上是过于滞后的，在结果无价值中，故意和过失的违法形态完全相同，行为人究竟构成何罪在责任阶层才能定着。可是，给行为人贴上一个故意杀人的违法的“标签”是不必要的，其使得构成要件判断过于形式，也不利于保障人权。

故意杀人罪的注意规范的保护目，不是“禁止出现死亡结果”，而应当是“禁止实施杀人的行为”。如果在一般人及行为人都认为B只能是一个尸体的时候，A完全没有杀人的预见可能性。连过失杀人犯罪都够不上，又怎么可能构成故意杀人罪构成要件和违法？正如周光权教授所说：“不能将第一层次必须完成的判断人为推迟到下一环节”。

换言之，当刑法理论认为行为人符合故意杀人罪的构成要件该当和违法时，必须要求其对故意杀人罪的行为有认识，而不是说只要出现了致人死亡的结果，行为人就符合了故意杀人罪的构成要件和违法。在规范保护目的上，此处，行为人根本没有故意杀人罪预防的必要性，因为在特殊预防上，A本就不想故意杀人。因此，主张A具有故意杀人罪的不法是没有意义的，因为A不具有故意的主观的违法要素，所以，不在故意杀人罪的构成要件的效力范围之内。相反的，结果无价值的不能犯，例如，出于杀人的故意拿一支没有子弹的枪向被害人射击的，行为人却具有极大的预防和处罚必要性。否则社会上人人都可以随意实施杀人行为，而死不死则全看被害人的运气。

第五，从行为论上，结果无价值在方法论上采取的还是因果行为论。行为实际上不在其体系评价之内。从结果看，行为人只要没死又没受伤的，一般都是不能犯。这样就使得故意杀人罪的未遂犯等同于了伤害罪的既遂犯。可是，伤害并不是死亡的必经阶段。杀人罪的未遂犯还包括未转化为实害的具有死亡可能性的危险行为，这种行为，它在客观上的体现不是死亡的危险，而是死亡可能的危险。以此为客观不法的基础，再加上升高违法的主观构成要件要素的杀人的故意，就足以被评价为杀人罪未遂。

对比社会行为论，贝林自己都承认自然行为论确是一种“失血幽灵”。林钰雄教授也指出：“因果行为概念固然能够快速过滤一些欠缺意思性的非行为，但却无法为可罚行为提供共同的基础要素，如刑法处罚的未遂犯，因为往往欠缺外界变动的因果历程，所以无法以因果行为解释”。行为无价值通过法益和规范的双重判断，能够完整的划定未遂犯的范围，结果无价值的不能犯过于扩张，侵蚀了未遂犯的处罚领域，在结论上有失妥当。

二、被害人同意的解释

方法论上，二元论不是认为行为无价值反过来决定了结果无价值的存在，而是将二者作为独立的违法判断基准。行为无价值和结果无价值是可以分离的，大体可以分为四种情况：其一，有结果无价值又有行为无价值的，是既遂犯。其二，有结果无价值而没有行为无价值的，不是犯罪，如被允许的危险、无过当防卫等。其三，有行为无价值而没有结果无价值的，是未遂犯，如偶然防卫。其四，既没有结果无价值又没有行为无价值的，不是犯罪。

结果无价值的学者，如果将有被害人同意就阻却违法的观点贯彻到底，就应当得出重伤和死亡的同意也有效的结论。因为身体和生命法益都归个人所有和自由处分，并且，教唆和帮助自杀的行为也不应当处罚。可是，因为规范因素的作用，无论是刑法学者，还是实体法，在事实上都并非如此主张。

在自杀关联·重伤的被害人同意的处罚根据上，源自于历史形成的部落式的保全和延续个体生命的社会规范要求教唆和帮助自杀的行为都要予以惩罚，甚至不惜将其共犯正犯化。如我国台湾地区刑法第275条加工自杀罪，以及日本刑法第202条受嘱托杀人罪，前田雅英教授就坦言：“对于202条的结果无价值彻底化说明是困难的。”笔者以为，法治实践和刑法的国民精神反对结果无价值扩张的被害人同意。具言之，法益处分的权利只能在规范维护的考量下正当化和有效化，结果无价值的可罚性一定存在于行为无价值之中。裸的纯粹的结果是没有意义的，因为正当化事由也会造成法益侵害的事实。同样，对于被害人同意来说，离开规范，单纯的被害人同意的客观存在不足以完全阻却违法。

在财产犯罪中，根据日本刑法通说的一般见解，除了背信罪以外都应当认为是对法益的个别的犯罪。我们假设B内心完全同意放弃自己的1万元钱，A不知B的同意而盗窃的，或者盗窃时留下价值2万元的一幅字画的。按照结果无价值被害人同意的理论就会得出A不构成盗窃罪的结论，可是这与个别财产说的立场完全矛盾。在默示的同意中，结果无价值的问题更会被放大。例如，B天生右手有六个手指，其对第六指颇为不喜爱，早有想法切除。一日其仇人A以伤害的意思持刀砍B，B逃跑，结果造成砍掉第六指的伤害。问A可否以故意伤害罪归责？根据结果无价值的观点，A客观上给B做了一件“好事”。因为B内心早有放弃第六指身体部分的法益同意，A完全没有结果无价值，所以无罪。但是以行为无价值的观点看来，A并没有认识到B的同意，这种只存在没表示的同意使得A行为的当时缺乏主观的违法阻却事由。换言之，类比于正当防卫中的防卫意思，行为无价值要求行为人具有基于同意的意思，否则便不能阻却行为违法。同时，在主观违法的层面，伤害的故意要求被归入行为人的“作品”。即B的内心同意、默示虽然可以抵消断指的不法和结果无价值，但A仍应当为伤害行为、伤害的危险以及主观的故意承担行为无价值的归责，即构成故意伤害罪的未遂。

三、违法阻却事由的原理

在刑法的违法阻却事由中，被害人没有同意而行为人误以为同意的场合，行为无价值也能够体现出理论优势。例如，B有一所大房子，藏有家财万贯。一日B看破红尘，视钱财如粪土，自己放火烧了房屋，然后坐在路边呆看。此时B的朋友A正好路过，见此情景，见义勇为冲入火海。踹开房门进入室内为B抢救出了名贵古玩数件，送还给B，B坚决不要，怒而摔碎。问A是否应当以非法侵入住宅罪归责？根据结果无价值的话，单纯以法益衡量看来，A保护被B放弃的法益不能成为违法阻却事由。在客观上，其完全具有了非法侵入住宅的结果无价值。既然如黎宏教授所说不必考虑行为人的动机、目的等行为的属性，那么就应当给A定本罪的故意犯，且既遂。

但是，以行为无价值的观点，A虽然有侵入住宅的结果无价值，但是没有行为无价值，所以不构成犯罪。即使考虑到在紧急情势下有履行结果回避义务的可能性，即应当向B当场询问征得被害人的同意，A至多只构成事实认识错误的过失犯。而过失的非法侵入住宅罪不罚，所以A仍无罪。

以上案例的问题点在于，结果无价值的方法论使得犯罪是否成立完全取决于被害人的心理状态，以个人的心情和态度，抹去了构成要件的实行行为类型化机能。换言之，行为无价值认为，在裁判规范上，行为人是否构成犯罪不是被害人决定的，也不是客观上结果的利益大小单独决定的，而是应当由法益和规范共同决定的。

司法实践中，正如前田雅英教授所指出的：“最高裁出于对目的违法性的重视，做出了承诺不能阻却违法的判断。决定行为正当化与否的，不是同意的存在，而是诸般事情尤其是正当的目的。作为保险诈欺犯罪行为的一部分的被害人同意，即使再真实也难以作为行为正当化判断的材料。”质言之，结果无价值的被害人同意理论过于极端，在司法实务中得出的结论失之片面，不符合法治感情。

在违法阻却事由方面，学者以偶然防卫为例，认为偶然防卫没有结果无价值，不应当构成犯罪，张明楷教授也持此观点。但是，正当防卫的违法排除事由，除了优越的利益衡量和利益阙如之外，还应当包括国民行为规范的“正无需对不正让步”的社会准则。在偶然防卫中，行为人完全不满足后者，而且还违反了不得杀人的禁止规范。二元的行为无价值正是考虑到在事实结果上杀一人救一人的结果无价值的阻却，所以只处罚行为人的行为无价值，即以故意杀人罪未遂论处。黎宏教授批评，在偶然防卫上，“二元论不是滑向了与其初衷相悖的行为无价值论的立场，就是在偷换概念，将侵害法益做偏离其本意的抽象理解。”笔者以为，二元论没有滑向相悖的一元行为无价值立场。因为后者只会主张偶然防卫构成故意杀人罪的既遂犯。

所谓法益，其概念本来就包含了事实和规范两种内涵，结果无价值关于违法阻却事由的观点，实际上是刑法哲学的行为功利主义的继承。但是：首先，行为功利主义并非西方哲学史上的金科玉律。如果将结果无价值的违法观贯彻到底，在对防卫人具有人身危险的行为人打成重伤即可以阻止危险的情况下，将其打死就违反了优越的法益衡量，即等于否定了无过当防卫。而在利益阙如的理论下，结果无价值又凭什么因为行为人实施了一定的人身加害行为就否定了作为一个人存在的最基本人权的生命法益？更何况特殊防卫成功的情况下行为人一定没有造成防卫人生命法益的死亡结果。因此可以说，单纯的法益计算不能够很好的解释正当防卫的正当性。

在历史形成的正当化范围之内，基于国民精神和社会团结的行为规范的允许，才是正当防卫本质的违法排除事由。正如康德主义指出的，正当防卫所存在的根据和目的，也只在于对国民形成“从内心寻找真的形而上学的引申”的法的确证的行为引导。作为结果的法益比较，只是在偶然防卫和防卫过当中起到结果无价值有无和大小的可罚性的衡量和作用。结果无价值的最大危险，就在于可能会导致法治的虚无和国民行为失控。在日本，由于法治建设已经高度成熟，社会结构和国民生存基础稳固，法律素质明显高于我国。日本实行结果无价值完全符合温顺的民族精神和发达的国家层次，而在我国，刑事法治尚未健全，处在经济转型的大变革时期民智未开而又道德失范。因此，现阶段我国刑法的违法排除事由不宜过于扩张宽泛，采取结果无价值和行为无价值相结合的新行为无价值较为适宜。

【参考文献】

[1] 黎宏.行为无价值论批判.中国法学，2006.2.160.

[2] 参见[日]曾根威彦.刑法总论.东京：弘文堂，2008.225.

[3] [日]西田典之.刑法总论.王昭武、刘明祥译.北京：中国人民大学出版社，2013.278.

[4] [日]前田雅英.刑法总论讲义.东京：东京大学出版会，2011.161.

[5] 张军.犯罪行为评价的立场选择——为行为无价值理论辩护.中国刑事法杂志，2006.6.15.

[6] 周光权.刑法客观主义方法论.北京：法律出版社，2013.38.

[7] 参见陈璇.德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势.中外法学，2011.2.370.

[8] 林钰雄.新刑法总则.台北：元照出版有限公司，2011.117.

[9] 参见周光权.行为无价值论的法益观.中外法学，2011，5.945.

[10] 参见张明楷.刑法学.北京：法律出版社，2011.217.

【作者简介】

胡 洋（1986-）男，汉族，单位：清华大学法学院，学历： 2013级博士生，研究方向：刑法学.