软法治理:促进服务业发展的制度选择

魏钢焰

(浙江树人大学 管理学院,浙江 杭州 310015)



软法治理:促进服务业发展的制度选择

魏钢焰

(浙江树人大学 管理学院,浙江 杭州 310015)

摘要:从服务业发展的现状和研究成果分析,我国服务业发展面临企业投资行为方向不够明确、管理行为不够规范和经营行为约束力不够三大问题。在法律供给不足的情况下,软法治理对服务业健康发展不失为一种制度选择。文章围绕软法体系设计的思路、依据和治理机制进行探讨,并就促进我国服务业发展的软法治理方法提出建议。

关键词:服务业;服务经济;软法治理

一、文献回顾及问题提出

服务业在国民经济中具有举足轻重的作用,对于国民经济发展和产业结构升级具有重要的引领和促进作用。对此,党和国家领导人非常重视服务业的发展,李克强(2014)提出“优先发展生产性服务业,推进服务业综合改革试点和示范建设,促进文化创意和设计服务与相关产业融合发展,加快发展保险、商务、科技等服务业。”①李克强：2014年3月5日在第十二届全国人民代表大会第二次会议上作的《政府工作报告》。《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》提出：“开展加快发展现代服务业行动,放宽市场准入,促进服务业优质高效发展。推动生产性服务业向专业化和价值链高端延伸、生活性服务业向精细和高品质转变,推动制造业由生产型向生产服务型转变。”②《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》，2015-11-04，http://news.xinhuanet.com/ziliao/2015-11/04/c_128392424_3.htm。

然而由于种种原因,我国服务业的发展仍然存在许多问题:消费性服务企业规模小、产值低,生产性服务业不受重视、发展动力不足,服务业企业资金短缺、高新技术投入少、创新能力差,政策重视不够、扶持力度不到位;③李慧:《现代服务业:短板如何补齐？》,《光明日报》2011年3月24日,第15版。在国民经济中的占比偏低,服务业自身结构不够合理,地区发展不平衡,公共服务供给不足,服务贸易国际竞争力不强;④李钢:《我国现代服务业发展现状与前景》,《中国经贸》2012年第6期,第20-23页。服务业增加值占比较低,现代服务业比重相对较小,服务业基础投资不够,高端服务业人才缺乏;⑤常光梅:《现代服务业发展问题及对策研究》,《财经界(学术版)》2013年第12期,第38页。基础薄弱竞争力差,研发创新能力低,内部结构不合理,市场秩序混乱;⑥崔丹:《我国现代服务业发展的对策研究》,东北师范大学2013年硕士学位论文,第22页。社会对现代服务业的认知度不高,现有服务业信息化程度偏低,服务标准化程度不够,引领性创新模式严重缺乏,政策环境和工作机制不健全。*顾全根:《我国现代服务业创新发展的策略探析》,《中国市场》2013年第12期,第21-23页。

我国服务业存在的问题虽然很多,但如果采用管理学和社会学的文献分析法对问题进行定性分析和归纳,上述学者指出的问题可分为三大类。第一类是企业投资行为方向不明。体现为服务企业发展目标不明确,导致投资方向不清,服务行业结构不合理,高技术服务等生产性服务供给不足,高层次服务人才培养不受重视,缺乏服务创新等。第二类是企业管理行为不够规范。体现为服务企业经营与管理不规范,导致企业建章立制不够,制度及服务平台建设滞后,服务水平较低,服务程序及服务标准不论在数量上还是质量上与发达国家相比均有较大距离。第三类是企业经营行为约束力不够。体现为服务企业进入门槛低,从业人员素质不高,导致市场竞争秩序混乱,企业经营诚信问题突出,行业美誉度整体不高。对所有问题进一步抽象归纳,可以统一归结为企业经营管理行为(以下简称企业行为)出现了问题。而法律与制度是规范行为的工具,企业行为出现问题的主要原因可以归结为约束企业行为的法制环境存在问题。

那么,法制环境为什么会存在问题？这与我国社会经济发展的阶段有密切关系。我国正处在社会转型期,与传统的计划经济紧密相连的旧的体制、制度、规范迅速瓦解,而社会主义市场经济所要求的新的体制、制度和规范尚未完善。我国正处在工业化、城镇化发展的中后期,经济增速由高速向中高速换挡,产业结构正面临重大调整,从农业、制造业快速向服务业转换。有研究显示,处于转型经济的国家往往都缺乏对低交易成本经营运作活动起支撑作用的正式制度框架,如可信度高的法律体系、稳定的政治结构以及有效运行的战略要素市场等。*Khanna T, Palepu K, Why Focused Strategies may be Wrong for Emerging Markets, Harvard Business Review,1997,No.7,pp.41-51.因此,社会转型与产业结构调整双重因素的叠加使得我国法制环境、经济秩序的建设远远满足不了服务业的快速发展。而服务业的发展与制造业不同,它对制度的依赖程度要比制造业高,因为服务是一种特殊商品,供需双方对它的认识不像对有形商品那样清晰,其产品特性不易被描述,因而交易合同不太容易执行,所以对法律环境的要求相对比较高。*陈源:《试论加快发展服务业》,《行政与法》2012年第11期,第58-60页。作为应对措施,本该加快法律建设来解决上述问题。然而,由于法律制定有着严格的立法原则、程序和较长的周期,立法成本很高。因此,在社会关系都不成熟、不定型的转型时期,立法机关宁可不要制定太多、太滥的法律,也要维护法律的公正、权威和效果。*田成有:《中国法制进程中的软法问题及软法现象分析》,《昆明理工大学学报(社会科学版)》2007年第3期,第16-23页。这就造成法律建设存在真空期和滞后性,赶不上社会经济发展对其的需求。

笔者于2014年曾提出通过软法体系建设来促进现代服务业发展的设想。*魏钢焰:《关于促进现代服务业发展的软法体系建设研究》,《浙江树人大学学报》2014年第4期,第92-97页。那么,软法体系如何构建,依据如何,其治理机制的机理如何？本文将围绕这一课题继续深入探讨。

二、软法制度的设计依据

所谓“软法”,是指由多元主体经或非经正式的国家立法程序而制定形成并由各制定主体自身隐含的约束力予以保障实施的一般性行为规范。*罗豪才:《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版,第5-9页；第189页。与法律相比,软法具有以下特征:第一,从软法形成主体上看具有多样性，既可能是国家机关,也可能是社会自治组织或混合组织等;第二,从形式上看,软法的形式不拘一格,既可能以文本形式存在,也可能是某些具有规范作用的惯例;第三,从内容上看,软法一般不规定罚则,通常不具有像硬法那样的否定性法律后果,更多的是依靠自律和激励性的规定;第四,从效力上看,软法通常不具有国家强制约束力,而是依靠制度、舆论导向、伦理道德、文化等约束力来发挥作用。*罗豪才:《公域之治中的软法》,《法制日报》2005年12月15日,第7版。可见,软法是一种由制度体系构成的特殊行为规范。既然是制度体系,就应该由一系列的具体制度和规范组成,并且形成一定的结构,各种制度相互衔接、相互配合,这样才能发挥其应有的功效。那么,软法体系的结构又该如何构建呢？

任何概念都是由内涵和外延两个方面组成,内涵是概念所反映事物的共同属性或本质,外延是概念所反映的事物的总和,即概念所反映对象的范围。就软法的概念和外延而言,当软法的内涵明确之后,它的内容(即外延)可以根据具体的运用时间、地点和对象有特定的形式、边界和作用范围,形成特定的结构体系。这为构建软法体系提供了思路和理论依据。

很多妈妈认为把孩子送到幼儿园就万事大吉了，不用再为孩子吃的东西操心，孩子回家就只吃零食不吃正餐了。其实有些东西是幼儿园很少吃到或者吃不够量的，长此以往可能会造成孩子的营养不足，体重增长缓慢或不增长以及微量元素缺乏。

根据系统科学的原理,任何系统的结构与功能是相辅相成的,结构决定功能,功能反映结构并反作用于结构。对于社会制度系统而言也是如此,其功能不仅取决于内容的完备性,更取决于结构的严密性和逻辑性。法律之所以对社会行为具有强大的威力,就在于它具有严密的结构,即法律体系的完整性、法律效力的位阶性及法律结构的逻辑性。完整性表现为法律必须囊括一国现行法律的全部内容;位阶性表现为法律之间根据效力的高低形成了法律、行政法规和部门级地方性法规等层次;逻辑性表现为法律具有假定、处理和制裁的三元结构。

所以,软法要想有效发挥其治理功能也应该有合理的结构。据此启发,运用类比原理,以法律体系作为类比源,可以为软法体系的设计提供操作方法,即依据软法制定者的层级、软法的作用范围、主要功效和约束机制的特点,把软法体系划分为三个层次:宏观、中观和微观。宏观软法主要包括国家机关、执政党制定的具有对外功能的各种公共政策、纲要、规划、建议及指南;中观软法主要包括全国性行业协会、中介组织、政治社团组织制定的行业惯例及行业宣言、行业标准、行业规范及行业决议;微观软法主要包括区域性自治组织、企业联盟、社区组织制定的公约、承诺、惯例、守则、准则及标准等。这样就形成了一个作用各不相同,但又密切联系、相互协调的治理体系。

三、软法治理的机理分析

如前所述,我国服务业存在投资方向不够明确、管理不够规范和经营行为缺乏约束三大问题。这三大问题可以通过宏观、中观和微观三层次软法制度来加以治理,促进服务业健康发展。

(一)宏观软法治理机制:引领企业投资行为

针对服务企业投资方向不明确的问题,可以充分发挥宏观软法对行为具有的引领作用的机制加以克服。宏观软法主要是由党中央、国务院及所属部委等国家机关作为主体制定的各类规划、纲要、指导意见等,其作用范围涉及全国所辖行政区域,主要功效是对经营主体的行为起到“宏观引领”的驱动作用,类似于法律中的“授权性规范”所起的作用。这种驱动作用源于人类意识形态中对国家和政府的“国家崇拜”所导致的“习惯性服从”和“价值认同”等心理机制。

我国长期受封建传统意识的影响较深,新中国成立后又经历了相当长的计划经济,“国家崇拜”意识具有深厚的社会文化基础。虽然这种意识对于推进民主化进程、提升市场在配置资源中的作用以及促进社会公民治理方面存在负面作用,但如能利用其积极的一面,则对统一社会思想、凝聚共识、引领方向方面还是具有独特的作用的,也是宏观软法发生作用的主要心理机制。

(二)中观软法治理机制:规范企业管理行为

中观软法主要是指具有行业权威的协会、商会、中介机构、政治社团等组织制定的行业惯例、行业宣言、行业标准、行业规范、行业决议。这些行业规范作为一种非正式的社会制度，能够有效制约企业的经营管理行为,类似于法律中的“义务性规范”所起的作用。制度理论强调社会制度环境对于组织行为的约束,认为所有组织在某种程度上都嵌入在社会关系和规范化的环境中,组织的生存和发展依赖于其对制度环境的顺从和对外部规则、标准的遵守。根据这一理论,企业组织必然会对所属行业存在的正式或非正式的规则、标准有着模仿和从众心理,这种心理源自于三个方面的驱动力:第一是借助行业力量使组织自身利益最大化;第二是利用现成的、成熟的管理制度降低企业的经营成本;第三是减少与众不同所带来的不确定性风险。DiMaggio和Powell(1983)在《再论铁牢笼:组织领域的制度趋同与集体理性》中强调组织与组织之间的网络关系、组织之间的相互依赖性,分析了组织结构、组织行为趋同的三种机制:强制性、模仿性和规范性压力。*DiMaggio P J, Powell W W, The Iron Cage Revisited:Institutional Isomorphism and Collective Rationality in Organizational Fields, American Sociological Review,1983,No.2,pp.147-160.强制性压力是指其他组织、社会期待、法制环境等施加于组织的正式和非正式压力;模仿性是指组织模仿同领域成功者的形式和做法,当组织面临目标模糊或外部环境动荡不确定时,组织就会根据其他组织的行为作出类似反应,它是降低经营成本的有效方法;规范性压力是指组织行为必须遵循社会潜在的、非正式的规则,这种规则来源于生产的社会化、专业化,它不同于法律或正式规定对于组织行为的影响。如果能够充分利用行业组织中普遍存在的模仿和从众心理机制,必将有效规范和改善服务企业的经营管理。

(三)微观软法治理机制:约束企业经营行为

微观软法主要是由区域性自治组织、企业联盟、企业集团通过协商制定的公约、承诺、守则、准则等。微观软法与中观软法的区别在于制定主体所代表的范围更加具有局域性,适用的范围、功效更加具有针对性。我国地域辽阔,东、中、西各地区经济发展差距大,人们的思想观念、生活方式也有很大的不同,导致各地区对服务业及相关法律制度的需求存在较大差异。如果仅仅具有适用面较广但比较笼统的行业规范,在一些特定区域就会因市场的特殊性和发展的不平衡性而出现制度失灵的现象。这就需要在制度层面上制定出更加符合本地实际的规范与制度,微观软法是由特定区域的社会组织根据本地区的实际情况和整体利益量身定制的,从而能最大限度地适应和满足该地区成员的需求。

正是由于微观软法是群体协商共识后的产物,与宏观、中观软法对组织行为进行规制的机制不同,它主要通过声誉和惩罚机制实现对组织行为的约束与控制,类似于法律中的“禁止性规范”所起的作用。根据现代企业组织理论,企业为了平衡分工所带来的效率提升及交易成本增加的矛盾,往往采取集团或集群的组织形式进行生产经营活动,使得相关企业之间具有密切的社会关联度和经济联系。在这种组织形式下,为了自身的利益,群体成员会非常重视其他成员对自己的态度以及自己在群体中的声誉、地位,对群体的利益、共识与规范具有自觉维护的意识,对损害群体利益的行为具有负罪感,担心由于自身行为不当而被其他群体成员所排斥、孤立和惩罚。*约翰·罗尔斯:《正义论(修订版)》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社2009版,第369-373页。根据奥尔森的搭便车理论,群体的规模越小、边界越清晰,这一机制的效果越明显。*赵鼎新:《集体行动、搭便车理论与形式社会学方法》,《社会学研究》2006年第1期,第1-21页。Ingram和Silverman(2002)指出,企业行为如果违反这些规则,可能会受到失去社会资本,受到行业内成员歧视,或者威胁到未来的经济回报等的惩罚。*Ingram P, Silverman B S, The New Institutionalism in Strategic Management, Emerald Group Publishing,2002,pp.1-3.声誉与惩罚机制的本质是群体通过增强或降低企业社会关联度和经济联系等激励手段来约束企业的行为,以满足群体的整体利益。充分利用声誉与惩罚这一约束机制,有助于扭转服务企业经营行为的混乱状况。

四、结论与启示

综上所述,我国服务业存在较多问题,在法律制度供给不足的情况下,比较经济和有效的对策是通过系统地构建软法治理体系,发挥三大治理机制引领、规范和约束的功能，以促进服务业的健康发展。该制度的基本要素和治理机制见表1。

以此为启示,笔者提出从以下三个层面加强软法治理体系建设。

(一)发挥国家对经济发展的引领作用

国务院及相关部委应该有意识、有目的地制定、颁布一些有关促进经济结构转型升级的规划、纲要、指导意见等。这方面国家有关部门已经着手进行相关软法建设,近几年先后制定了不少宏观软法。*国务院:《促进产业结构调整暂行规定》(2005-12-21);国务院:《关于加快发展服务业的若干意见》(2007-03-27);国务院办公厅:《关于促进物流业健康发展政策措施的意见》(2011-08-19);国务院:《关于中国老龄事业发展“十二五”规划的通知》(2011-09-23);国务院办公厅：《关于印发社会养老服务体系建设规划(2011—2015年)的通知》(2011-12-27);国务院办公厅:《关于加快发展高技术服务业的指导意见》(2011-12-16);国务院:《关于印发国家基本公共服务体系“十二五”规划的通知》(2012-07-20);国务院:《关于印发服务业发展“十二五”规划的通知》(2012-12-12);国务院：《关于促进信息消费扩大内需的若干意见》(2013-08-14);国务院:《关于印发“宽带中国”战略及实施方案的通知》(2013-08-17);国务院:《关于加快发展养老服务业的若干意见》(2013-09-13);国务院:《关于推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见》(2014-03-14);国务院:《关于加快发展对外文化贸易的意见》(2014-03-17);国务院:《关于加快发展生产性服务业促进产业结构调整升级的指导意见》(2014-08-06);国务院办公厅:《关于加快发展生活性服务业促进消费结构升级的指导意见》(2015-11-22)。地方政府及相关部门则应该根据国家的规划、纲要和指南,结合地区社会经济发展的实际情况制定地方一级的配套软法,使之形成一个完整体系,为经济转型和服务业的健康发展指明方向。

表1　服务业问题、治理手段、机制、作用和效果

(二)发挥中介组织的服务作用

服务业所属的各类中介组织，尤其是能够代表全行业的组织，应该根据宏观法,大力制定一系列具体规范企业组织行为的规则、标准,如各类服务业准入资格、服务流程、服务标准以及在国家颁布的技术、质量、安全、卫生、环境等标准下制定行业标准,以供企业参照和执行。当前,应当根据国家发展现代服务业的有关规划、指南以及服务业现存的主要问题,加快制定高技术服务业,如知识产权服务、检验检测服务、科技成果转化服务、信息技术服务、数字内容服务,以及会展服务、公证鉴证、资产评估、工业设计、婚庆服务、健身教练、营养咨询、中医食疗、宠物诊疗、移民服务等新型服务业的执业资格和服务标准。在服务标准制定中,必须遵循规范化和科学化的原则,制定程序要规范,标准体系要严谨,构建一个由服务通用基础标准、服务保障标准和服务提供标准组成的标准体系,使服务企业的经营管理更加规范。

(三)发挥行业协会的约束作用

面对服务业存在的市场竞争秩序混乱,企业经营诚信问题突出,行业美誉度整体不高的现状,以及服务产品由于无形性、即时性、异质性、互动性导致的质量不如制造业产品易于控制,行业自律要求高的特点,地区产业联盟、产业园区管委会、产业集群管委会和企业集团管理协调委员会等中介组织应该通过协商,制定出一系列适应地区特点的经营公约、承诺、惯例、守则等具体规范,并通过建立奖励、隔离、取消会员资格等声誉与惩罚机制强化对成员的约束,促进服务业的有序健康发展。例如,可以建立产业联盟或企业集群的协调制度,定期召开理事会协调企业间的冲突与纠纷;设立守信基金,对联盟内信誉好、遵守公约的企业给予奖励,对违约企业给予通报批评;根据国务院于2014年10月1日实施的《企业信息公示暂行条例》,结合当地实际情况建立会员企业形象及信誉的展示平台,对不同信誉度和服务质量的企业进行公开分类展示,形成强大的社会舆论监督。

(责任编辑陈汉轮)

Soft Law Governance: System Choice for PromotingService Industry Development

WEI Gangyan

(ManagementSchoolofZhejiangShurenUniversity,Hangzhou,Zhejiang, 310015,China)

Abstract:From analyzing the current situation and research findings of services industry development, it reveals that China’s service industry development faces three problems of unclear enterprise investment direction, irregular management practice, and inadequate binding on business behavior. In the shortage of legal supply, soft law governance is regarded as a system choice for the healthy development of the service industry. This paper discusses the design ideas, evidence and governance mechanisms of soft law system, and proposes recommendations for its governance approach to promote service industry development.

Key words:service industry; service economy; soft law governance

收稿日期:2015-10-27

基金项目:浙江省教育厅科研项目(Y201330126)

作者简介:魏钢焰,男,浙江杭州人，副教授,研究方向:组织行为、企业管理法规。

DOI:10.3969/j.issn.1671-2714.2016.01.008