论安全例外的不确定性对WTO稳定性的影响

郭其毓　丁培喆

摘要：GATT安全例外从裁决权到裁判标准都处于不确定的状态。其不确定性在个案中可能造成成员国对安全例外范围的扩张性解读，以及出于安全利益外的其它考虑援引安全例外。但安全例外的不确定性对WTO的稳定性有重要意义。在WTO体制下前述消极影响受到国家声誉及非违约之诉的限制，并且不确定性使得成员国倾向于通过外交谈判解决争议，客观上避免由WTO承担裁决政治问题的风险，对于WTO的稳定性有积极作用。

关键词：GATT；安全例外； 裁决权；裁判标准

一、引言

“国家安全就是国际法的阿喀琉斯之踵。国际法创制之处，国家安全就会导致某种漏洞，并且多是以明确的国家安全例外的形式出现。任何国家有权在遭遇严重危机时通过其他情况下不可得的手段自我保护，已经成为国际法律制度的基础特征。”Schloemann和Ohlhoff的这段文字精准地表述了安全例外在国际法中的独特地位，即可能导致国际法律体系的崩溃，却又不可或缺。

GATT第二十一条的安全例外正处在这个位置。其独特的条文构造使得对它的解释模棱两可，自GATT时期起有限的争端均未能通过有约束力的报告，因此安全例外至今从裁决权到裁判标准一直处于不明确的状态。但，从最后一起安全例外的争端至今20年来，各成员国对援引安全例外始终保持克制，安全例外的存在并未损害多边贸易体系，并完成了从GATT到WTO的成功转型。

二、不确定性的内涵

GATT二十一条独特的条文表述是不确定性的根源。二十一条采取了一种主客观表述相结合的构成方式，具体条文如下。本协定不得解释为：（a）要求任何缔约国提供其根据国家基本安全利益认为不能公布的资料。（b）阻止任何缔约国为保护国家基本安全利益对有关下列事项采取其认为必需采取的任何行动：（i）裂变材料或提供裂变材料的原料；（ii）武器、弹药和军火的贸易或直接和间接供军事机构用的其他物品或原料的贸易；（iii）战时或国际关系中的其他紧急情况。（c）阻止任何缔约国根据联合国宪章为维持国际和平与安全而采取行动。

（一）裁决权的不确定性

由于二十一条采取了与二十条完全不同的“其认为必需”的主观表述，该条最大的争议就在于WTO专家组是否有权就安全例外作出裁决。裁决权的支持者与反对者都能为各自的观点找到合理的依据，而在有限的案例中专家组并未能作出实质性认定，导致这个问题至今悬而未决。

1. 反对裁决权的依据

第一，从二十一条的文本解读看，该条的表述与GATT中的其他例外作了有意的区分，此种区分使得专家组无权审查安全例外的情形。GATT中的其他例外对于“必需”采取的是客观化的标准，此种标准使得专家组可以通过审查具体条约用语来判断被诉方的行为是否“必需”。尽管二十一条也存在相应的客观标准，但是“其认为必需”的表述使得援引该条的成员国可以自行判断是否满足相应标准，从而拒绝专家组的审查。

第二，从实践中成员国的主张来看，发达国家总体上支持安全例外的自裁。第一例爭端1949年捷克斯洛伐克诉美国案中，美国即主张安全例外作为实质上不受限制的免责条款，其援引只需要不破坏GATT体系。1982年欧共体在与阿根廷的争端中主张其贸易制裁是“基于主权，而关贸总协定的二十一条是对前者的反应”，美国代表同时宣称“关贸总协定将何为每个缔约方认为保护各自安全利益所必需的决定权交给它们自己”。

第三，从其他国际组织的解释来看，国际法院在审理尼加拉瓜诉美国案中分析过二十一条。该案中，尼加拉瓜就违反1956年《友好通商航海》条约项下的义务起诉美国，该条约允许签署方采取“保护它们的安全利益所必需”的行为。国际法院注意到，1956年条约采取了一种客观的审查标准，而与GATT隐含的主观标准不同，据此认定美国援引该条作为抗辩时不能排除国际法院的审查。尽管国际法院的判决结果对WTO不具备约束力，但分析时运用的国际法原理却是有参考作用的。

2. 支持裁决权的依据

支持专家组裁决权的观点则主张在承认成员国对主观标准自裁权的基础上，保留专家组对客观标准的审查权。这种观点认为，即便成员国可以自行决定何为他们的“基本安全利益”，对于二十一条中的具体标准如“裂变材料“、“战争”等仍应由专家组基于“善意履行”规则进行审查，将自裁性质引入到客观标准将会破坏二十一条内在的约束性意图。

此外，WTO仲裁机构曾在其他领域认定类似表述不能排除裁决权。欧盟的一项香蕉进口措施违反了GATT的规定，在欧盟未能撤销相应措施的情况下，厄瓜多尔采取了中止减让的报复措施，但是减让位于TRIPs而不是GATT。厄瓜多尔认为《关于争端解决机制的谅解》第22.3条中的“缔约方认为”的表述使得成员国有权自行决定中止哪个协议项下的减让为可行而拒绝仲裁机构的审查。仲裁机构驳回了厄瓜多尔的观点，认为“缔约方认为”的表述确实就中止其他协议下减让的可行性与有效性给给成员国留有余地，但是此种余地仍应受到仲裁机构审查。

（二）裁判标准的不确定性

由于没有一例涉及二十一条的争议完全通过争端解决机制得到解决，专家组几乎未能对具体的条约用语作出实质性解释。从GATT/WTO的实践来看，专家组对二十一条有限的分析集中于援引安全例外的程序性要求，而很少触及实体要求。专家组确定的程序性标准包括成员国除21（a）的情形外对全体缔约方的通知义务、受影响的缔约方在关贸总协定下的权利等。可以看出这些程序性标准相对易于达到，因此对于争端解决的作用远不如实体标准。

即便专家组的分析触及实体标准，也是解释特定情形是否符合该标准，而未能抽象概括地分析条约用语。例如，针对成员国就“矿石用于一般熔炼而最终用于军事目的”的情形是否属于21（b）（ii）中“供军事机构使用的原材料”的疑问，专家组答复称“如果一个成员国出口商品满足交易目的是供应军事设施的标准，无论直接或间接，属于条文规定的情形”。此项答复仅解决了“供军事机构使用”的一种情形，而未能对该项条约用语的涵盖范围作出抽象解释，因此除了答复中的规定外，其他情形是否满足条约用语的要求仍然是不确定的。

三、不确定性的个案影响

1. 对安全利益过宽泛的解读

从二十一条的表述来看，安全例外并非保护一切安全利益，而是要求安全利益必须符合二十一条下的具体情形。从成员国的实践来看，由于主张自裁且缺乏相应情形的认定标准，最容出现的滥用形式就是对安全利益过宽泛的解读，从而使安全例外本不打算保护的利益被纳入其中。1949年捷克斯洛伐克诉美国案中，捷克斯洛伐克的代表就认为美国对于21（b）（ii）中“战争材料”的理解过于宽泛以至于没有人知道它究竟包括什么，美国代表则回应称三千种不同的商品中只有两百种属于出口管制范围，是高度选择性的。

2. 非出于安全利益考虑而援引

不确定带来的另一种可能是成员国援引安全例外条款以实现安全外的其他利益，其中尤以经济利益为代表。公认的出于经济目的主张安全例外的例子是瑞典鞋案，1975年11月瑞典政府就特定鞋实施配额制度并宣称该项制度的实施符合二十一条的精神，因为“国内生产的下滑已经构成对瑞典规划紧急情况下经济防御的威胁，而后者是瑞典安全政策的一部分。此项政策要求在重要行业确保最低生产能力。”许多缔约方对这些措施在安全例外下的合理性表示怀疑，而瑞典最终于1977年7月中止了这些措施。

四、不确定性对WTO的影响

理论上讲，GATT二十一条的不确定性带来的上述影响可能使成员国轻易逃避本应承担的义务，而对多边贸易体系达成的权利义务平衡构成威胁。但从实践来看，安全例外极少被提起，并未因易于被滥用构成对WTO体系的致命威胁。因而，笔者认为，安全例外的不确定性产生的消极影响在WTO的体制下受到了约束，且实质上对WTO的稳定性有积极作用。

（一）不确定性的消极影响受到限制

1. 国家声誉的考虑

滥用二十一条可能会减损国际经济交往中的国家声誉，使得一国在未来与其他国家打交道时處于不太有利的地位。怀疑论者对国家声誉在国际贸易中的作用产生疑问，认为其代价过于模糊，利益集团很难把握，对声誉受损的担忧很难直接约束政治官员。Warren和Alan教授反驳认为，在GATT/WTO体系下，谈判几乎一直在进行，而谈判者正是代表了可能受安全例外影响的利益集团。声誉约束的一个困难在于确保贸易团体内信息的有效流动。此种困难在WTO的框架下得到了两方面的解决。第一，1982年全体缔约方通过的GATT《关于关贸总协定第二十一条的决定》要求“除21（a）下的例外，应在可能的最大限度内将依据二十一条采取的贸易措施通知全体缔约方”。第二，即便是否有权审查的争议仍未平息，WTO争端解决机构听取申诉方的指控本身就有重要意义。作为争端解决的中枢机构，通过传递争端解决进展的有关信息，提高了被诉方滥用二十一条的声誉成本。

2. 非违约之诉的存在

二十一条安全例外并非终局性的，即便被诉方成功援引安全例外证明其行为不违反WTO规则，它在WTO规则下的责任未必全部免除，而仍可能依据GATT第二十三条的非违约之诉承担责任。在欧盟石棉案中，上诉机构就解释说“二十三条的意旨是，关税减让可以合理期待的竞争机会的改善，不仅可能被关贸总协定禁止的行为，还可能被符合协定的行为阻碍”，即二十三条在于保护特定利益的不致丧失或减损，而不考虑行为是否符合WTO规则。

（二）不确定性的积极影响

GATT安全例外就其本质来说，是通过经济手段实现安全利益。国家基于其理性，在主张适用二十一条时一定会考虑它究竟能在多大程度上保护本国的安全利益，如果存在合理可得的替代措施，国家往往不倾向于在二十一条的框架下解决争议。外交解决正是这样一种替代措施，与争端解决机构裁决相比它不用担心可能的主权损失，争端解决方式更为灵活。基于这两种考虑，成员国更愿意通过外交谈判的方式解决安全利益纠纷，客观上避免由WTO承担解决政治问题的风险。

1. 主权损失的担忧

有学者将GATT到WTO的转变称为GATT的宪法化。成员国以提升国际贸易秩序的稳定性和可预测性为目标，同意将他们的贸易关系向法定主义发展，同时接受了一定程度的主权和司法权损失。但主权损失究竟达到了何种程度却是不明确的，如果说作为协定的GATT还允许主权国家对安全利益自裁，那么一个不断宪法化的WTO究竟还能在多大程度给予主权国家豁免则是有疑问的。

2. 灵活的解决方式

当前，WTO裁决后提供的救济措施主要包括不符措施的撤销、自愿的补偿以及授权报复。可以看出，WTO裁决后的解决方式相对固定化，对大多数贸易问题可能是适用的，但是对于政治问题未必能反应出争议双方最真实的诉求。

相比之下，外交谈判的解决方式是经协商一致达成的，更能灵活反应争议双方的诉求。《赫尔姆斯-伯顿法案》就是一个很好的证明。1996年美国通过了该法案，其中第三章规定美国国民有权向美国法庭起诉与其被古巴政府没收的财产有牵连的外国公司，第四章规定美国政府有权拒绝向与被没收的美国财产有牵连的外国人发放签证。欧盟认为这是美国法的域外适用并向WTO提起诉讼，美国则主张该法案是出于国家安全的考虑，威胁将援引二十一条并表示不承认专家组对该问题的管辖权。最终双方通过谈判达成谅解，由美国总统放弃实施第三章并请求国会授权放弃第四章的实施，欧盟则同意不在WTO起诉美国并努力减少未来在古巴的投资。通过外交解决，欧盟成功消除了该法案的大部分负面影响，美国则继续实施该法案并维持其对古巴的孤立态度。

五、进一步思考：更加明确的安全例外是否必要

WTO建立后，不断有学者呼吁将GATT二十一条纳入WTO的审查范围，甚至讨论了具体的审查原则。这一提议的实质是希望通过明确安全例外的裁决权与裁判原则，解决安全例外不明确的现状，为国际贸易提供稳定、可预测的标准。但这种缺乏灵活性的做法反而可能损害多边贸易体制。

如果说GATT安全例外的不明确可能是立法疏漏，那么GATT后的许多自由贸易协定仍采取的类似的安全例外表述，则只能说是有意为之，是协定起草者充分意识到一个不明确的安全例外对于贸易体系的重要性。以NAFTA为例，第2102条同样采取了“其认为必需”的主观表述，使得该条的可裁性处于不确定的状态。但是该协定还有其他与安全例外的条款，第十一章规定了若干不属于仲裁范围的事项，其中一项就是国家援引安全例外作为对私人投资者的抗辩。争端解决机制明确将私人与国家间的安全例外争端排除在外，似乎可以理解为将另一种形式即国家与国家间的安全例外争端纳入其中，但是NAFTA的规定明确表示这个理解仍然是存疑的。NAFTA规定该项对私人行为的排除应“不损害争端解决机制对其他援引安全例外情形的适用性与不适用性”，明确了对私人投资者的此项不适用不应推演出其他情形的适用或不适用，从而使国家间争端援引安全例外的讨论得以继续。立法者的这一系列安排反应出，在他们看来，一个不明确的安全例外可能更适合于国际贸易体系。

六、结论

笔者认为，一个不确定的安全例外对于多边贸易体系的稳定性有着重要的意义。尽管这种模棱两可无法排除被滥用的可能，但，此种可能在WTO的体制下受到国家声誉的考虑及非违约之诉的限制，并且安全例外的不确定性促使成员国更愿意在争端解决机制外通过外交途径达成更加灵活的解决方式，客观上避免了由WTO承担解决政治问题的风险。从GATT后的其他自由贸易协定来看，不确定的安全例外的价值受到了许多协定起草者的肯定，因此安全例外的不确定性并非是立法漏洞，而是条约起草者为维护多边贸易体系稳定性达成的精巧平衡。应当认为，一个更加明确的安全例外并不能适应国家安全所需要的灵活性，从有利于国际贸易稳定发展看，安全例外的現状有着更为重要的价值。

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（作者单位：郭其毓，西南政法大学国际法学院；丁培喆，西南政法大学经济法学院）