国际法创设实践发展探析研究

秦晗

【摘要】：打击恐怖主义的实践给国际法带来不小的影响和冲击，本文首先分析了恐怖主义该如何界定、国际反恐法的概念以及反恐公约的建立，最后对反恐战争的合法性进行探析研究。

【关键词】：恐怖主义;国际法;公约;自卫权;合法性

最近几年来，国际恐怖主义活动日渐猖獗。“9.11”事件的产生是传统恐怖主义向现代恐怖主义发展的一个转折点。面对恐怖主义的袭击，为了保护国家利益以及公民的人身财产安全，各国政府通过使用武力展开反恐行动。然而，现代国际法上禁止在国际关系中使用武力或者以武力威胁，作为使用武力的例外只能是行使自卫权和依照安理会的授权，以维持和恢复国际和平与安全。使用武力反恐是否具有合法性，需要我们进一步探讨。

一、国际反恐法的概念

国际反恐法是“反国际恐怖主义法”的简称，它又称“调整恐怖主义的国际法”或“关于恐怖主义的国际法规则”。国际反恐法可分为广义和狭义两种。广义的国际反恐法是指所有可适用于防止和惩治恐怖主义的国际法原则、规则和制度;狭义的国际反恐法则专指有关恐怖主义的国际造法。换言之，狭义的国际反恐法是指专门有关恐怖主义的国际法律文件，包括普遍性和区域性的国际反恐条约和联合国安理会有关反恐的决议;广义的国际反恐法还包括可适用于反恐的一般国际法。本书是在广义的“国际反恐法”的语境下展开论述的。国际法是随着国际关系的发展而发展起来的，作为国际法新领域的国际反恐法，是出于国际反恐斗争的需要而创设并随着国际反恐斗争的实践发展而发展的。为反对日益严重的恐怖主义威胁，国际反恐立法一方面将特定类型的恐怖主义行为界定为犯罪行为，同时要求缔约国通过国内立法惩罚这些犯罪并对有关罪犯采取“或引渡或起诉”原则;另一方面要求缔约国或联合国各会员国不得支持恐怖分子的活动，强调各国在防止、调查和起诉恐怖行为方面展开合作。

按照不同的分类标准可以将国际反恐法大致划分为如下几种类型：

1、从规则的来源方面看，国际反恐法可分为专门的反恐法和可适用于反恐的国际法既有规则;

2、从调整的对象上看，可将国际反恐法分为防止和惩治非国家行为者的恐怖主义行为的法律制度和规定国家对恐怖主义行为承担责任的法律制度;

3、从规则的适用范围上看，可将国际反恐法分为普遍性与区域性的反恐法。

二、反恐戰争合法性探析

（一）自卫权的定义及其特征

《联合国宪章》第七章第五十一条规定，会员国受到武力攻击时，在安理会采取维和行动前可行使自卫权。因而，自卫权是一国受到武力侵略时行使的单独或集体防卫的自然权利。《宪章》还规定各国在对外关系中不得使用威胁或武力，不得侵犯他国领土完整或政治独立，安理会可采取包括战争在内的必要办法来恢复和平。即是说，自卫必须在武力攻击发生后，安理会采取措施之前，而且受害国要向安理会报告。

自卫权具有以下几个特征：

1、必要性：自卫权的必要性是指和平手段无法制止侵略而且能够判断具体的武力攻击实施者时才能武力自卫。如果和平手段能阻止侵略行为或不能明确判断谁是武力攻击的潜在实施者，那就不能武力自卫。。

2、相称性：根据1986年国际法院的解释，相称性是指被侵略国只有在防止侵略国继续侵略行为时才能占领侵略国领土，一旦安理会采取措施或制止武力攻击之后就必须停止自卫行动。如果受害国不能做到上述要求，即为非法，其行为也不能被视为自卫行为。

（二）预防性自卫的合法性

预防性自卫又叫预先性自卫，主张对潜在的武力攻击进行先发制人的打击，从国际法角度看，预防性自卫并不合法，原因主要在于：

1、预防性自卫缺乏法律支持

《宪章》和现行国际法及国际公约中都没有规定预防性自卫。《宪章》第一章第二条第三至四款规定，会员国应以和平方式解决争端，在对外关系中不得使用威胁或武力。当前的国际法只规定了两种合法使用武力的情况，一是上文提到的正当的自卫行动，二是《宪章》第七章第四十二条规定的安理会授权的军事行动。所谓先发制人的自卫不仅缺乏法律支持，而且与宪章倡导的维护世界和平的原则相悖。

2、预防性自卫不是真正的自卫

自卫必须针对现实的武装攻击，必须立即向安理会报告且不得超过必要限度，而预防性自卫完全背离了这三个条件。第一，预防性自卫的对象是尚未发生的武装攻击或单纯的军事威胁。如果预防性自卫合法，那么一国就可以借口预防性自卫而对他国动武，造成侵略。第二，预防性自卫没有向安理会报告并取得授权，是单边行动。不过，由于《宪章》等相关国际法缺乏相应规定，即使美国对安理会提出报告，安理会也很难判定美国的预防性自卫是否合法。第三，反恐战争的敌人应当是恐怖组织而不是某一国家的政府，美国的预防性自卫却直接针对萨达姆和塔利班政权，超过了正当自卫的打击范围。在采取预防性自卫的阶段，仍然存在着通过和平手段来解决问题的可能性，所以预防性自卫违反了必要性和相称性原则，不是真正的自卫。

（三）武力反恐的合法性

国际法虽规定国家受到武力攻击时有权自卫，但未明确指出什么是武力攻击。这就带来一些问题，如武力攻击是否一定由国家来实施，潜在的武力攻击是否能成为武力自卫的依据等。如果只有国家能发动武力攻击，那么武力打击恐怖组织就不是合法的自卫行为。如果有些国家拥有大规模杀伤性武器却没有侵略他国，那么武力打击这些国家是否合法就有待探讨。

对于武力反恐的合法性存在着以下几个方面的争议：

1、自卫是否符合必要性和相称性的要求

国际法规定必须在万不得已的情况下才能自卫，而且自卫不能超过必要限度。由于自卫行为能否针对潜在武力攻击的问题尚无定论，因此很难判断美国的预防性自卫是否符合"必要性"的要求。对于伊拉克战争，美国认为萨达姆政权拥有大规模杀伤性武器，有可能袭击自己。另外，萨达姆政权与基地组织有牵连，这些武器有可能被基地组织用来破坏世界和平。但战争爆发时联合国对伊拉克的武器核查工作并未结束，仍存在和平的可能，美国提供的证据也不充分，因此发动对伊战争没有必要。

2、潜在的武力攻击能否构成自卫的理由

《宪章》第七章第五十一条对自卫权的规定只适用于实际发生的武力攻击。如果武力攻擊尚未发生，一国的自卫行动就容易为侵略行为提供借口。但是，如果非要等到武力攻击发生并造成严重后果之后再进行自卫行动，这显然不合理，尤其假如恐怖组织获得了核武器和大规模杀伤性武器，后果更不堪设想，因而能否对潜在的武力攻击进行自卫是值得商榷的。如果情况紧急，预防性自卫是避免受到严重外来攻击的唯一措施，因而并不总是非法的。

结 语

现代国际法上禁止在国际关系中使用武力或者以武力威胁，作为使用武力的例外只能是行使自卫权和依照安理会的授权，以维持和恢复国际和平与安全。尽管《联合国宪章》不排除国家在受到武力攻击时根据自己的判断行使固有的自卫权，但是依照现有的国际法规则，引用自卫权对恐怖主义进行打击并不具备完全的合法条件。加强国际法和联合国体制是有效打击恐怖主义并制止有关国家滥用以反恐之名发动对他国战争的一个重要途径。

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