盗窃罪还是信用卡诈骗罪？

牟峥嵘

涉及银行ATM机取款的刑事案件，目前大致有兩种，一种是受害人将信用卡遗忘在ATM机上且已经输入密码，被嫌疑人直接取走银行帐号内较大数额的钱。另一种是嫌疑人拾到信用卡后，到ATM机上猜出密码取走钱，数额较大。这两种案件很相似，但案件定性和所承担的法律后果却不一样。

一、供研究的两个案例。

案例一： 安徽籍的小夏在温州市瓯海区新桥街道某银行ATM机上存款后，将银行卡遗忘在ATM机上，随后到来的嫌疑人郭某发现ATM机里有银行卡且处于可操作状态，于是取走卡内现金8000元。2014年9月13日，郭某因涉嫌盗窃罪被温州市公安局瓯海区分局刑事拘留，其间，郭某退还受害人赃款7900元。2014年12月19日，郭某被瓯海区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。

案例二：嫌疑人吴某在江西永丰县石马镇街上散步时拾到一张银行卡，仔细一看，发现银行卡背面依稀显示有6个模糊的数字。吴某窃喜，认为这很可能就是密码，于是开始揣测这6位数。套取密码后，吴某连夜驱车赶至藤田镇，在银行ATM机上将卡内的一万余元取出，并存至自己的银行卡内。20日，失主郭某前往银行为前一日遗失银行卡挂失时，发现卡内一万元已被人取走，遂向永丰警方报案。4月2日上午11时许，犯罪嫌疑人吴某在石马镇逛街时被侦查员一举抓获，后吴某因涉嫌信用卡诈骗罪被依法取保候审。

上述两个案例很相似，都是犯罪嫌疑人在银行ATM机上取了别人卡里的钱。对案件的定性，有几种不同观点。一种观点认为，两案例本质上是一样的，都属于拾到他人的银行卡进行取现，数额较大，均构成信用卡诈骗罪。另一种观点虽然也认为两案例性质相同，但属于采取秘密手段窃取他人财物，均构成盗窃罪。第三种观点认为，两案虽然相似，但有本质区别，案例一中嫌疑人郭某采取秘密手段窃取他人财物，构成盗窃罪；案例二中犯罪嫌疑人吴某拾得他人银行卡并使用，构成信用卡诈骗罪。

二、对两类案件的分析。

案例一中，犯罪嫌疑人郭某直接从银行ATM自动柜员机取走被害人帐户里的钱，是一种采取秘密手段窃取他人财物的行为，故该案定性为盗窃案件。笔者认为此种行为不满足信用卡诈骗罪的构成要件：行为人利用他人遗忘在ATM机内的银行卡取款的行为，主观上没有诈骗意图，客观上没有进行诈骗的行为不符合信用卡诈骗罪的构成。此类案件在实务中亦以盗窃罪处理，例如《浙江省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要》明确规定：利用他人遗忘在银行自动柜员机（ATM机）内并已输入密码的信用卡取款的行为，符合秘密窃取他人财物的本质特征，数额较大的，应以盗窃罪追究刑事责任。

案例二中，犯罪嫌疑人吴某用拾到的银行卡，到银行ATM自动柜员机上，猜出了密码并取走了帐户里的钱，相当于伪装成银行卡所有者欺骗了ATM机。故学理上部分学者认为此类案件系信用卡诈骗案件。我国《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条中明确规定：“刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称‘冒用他人信用卡，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的”；因此导致实务中大量此类案例都以信用卡诈骗罪处理。依据张明楷教授的理论，行为人拾得信用卡后冒充持卡人在银行柜台或者在特约商户购物消费的按信用卡诈骗罪定罪，但是行为人拾得后在ATM机取款的，应认定为盗窃罪。各国刑法理论普遍认为，欺骗必须作用于被害人的大脑，机器不可能被骗。德日等国刑法增设计算机诈骗罪，并不是认同机器可以被骗，否则大可以直接修改刑法诈骗罪承认机器可以被骗即可。[1]我国刑法诈骗罪的对象必然是自然人，作为信用卡诈骗最当然与普通诈骗罪保持一致，切不可以随意扩大理解。因此，案例二中应定性为盗窃罪。

三、从刑罚制度谈涉ATM机取款成立盗窃罪的必要性。

涉及银行ATM机取款的刑事案件，其行为相似，社会危害性相近。但因盗窃罪和信用卡诈骗罪定性不同，导致对此类犯罪刑法量刑处罚结果上产生不合理的差别。按照我国《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定信用卡诈骗罪是5000元以上才构罪。我国《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大、‘数额巨大、‘数额特别巨大。

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。因此各省在盗窃罪数额标准上会有所不同。以浙江省为例，浙江省《关于确定盗窃罪数额标准的通知》中规定：盗窃公私财物价值人民币三千元以上、八万元以上、四十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大、‘数额巨大、‘数额特别巨大。因此以浙江省为例，盗窃罪的构罪标准是3000元以上，而信用卡诈骗罪的构罪标准是5000元以上，成立两罪数额标准不一样。

依据案例一和案例二的情节，假设两个行为人的涉案数额为3000元，案例一达到数额较大的标准以盗窃罪论处，案例二若以信用卡诈骗罪定罪则未达到立案数额。根据案情可知案例二的社会危害性与行为的主观恶性不比案例一低，甚至案例二的情节更为严重，同样的犯罪金额，一种成立犯罪，一种不达立案数额，明显是不合理的，案例二以盗窃罪论处则不会造成实务操作上的困惑。

涉银行ATM机取款类型的刑事案件的犯罪对象不是诈骗罪对象所限定的“人”，对其以盗窃罪处罚更能与刑法理论相呼应，符合罪刑法定原则，所以两类案件都应当以盗窃罪定罪。

参考文献：

[1]张明楷.《也论拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》 [J].清华法学，2008（2）