违法性要件独立存在的理论基础研究

王玉

侵权责任构成要件事关法律规则健全，更与社会公众行为方式有关。如果其构成要件规定不科学、不完整，必然将给权利救济、行为自由带来决定性影响。因此，讨论违法性对于独立侵权责任构成要件的实质涵义本身，意义重大。

1、違法性于侵权责任构成要件中的作用

（1）违法性要件是判断某些特殊侵权行为的标准

某些特殊侵权行为主要涉及精神病人、未成年人以及一部分适用无过错侵权责任特殊主体的现象。对于前述几种特殊侵权行为，能不能发生侵权赔偿责任，当然得看这些行为人符不符合侵权责任构成标准。

涉及精神病人、未成年人的侵权行为，即使因果关系、损害结果全具备了，一旦违法性要件不具备，侵权责任也没有办法成立。精神病人、未成年人本身属于法定的限制行为能力人、无行为能力人，无法对其主观有没有过错实施判别。哪怕依据客观过错原理来判断其行为，而且这个理论内的过错标准属于普通人注意义务，但是，对于精神病人、未成年人，此种标准我们根本不能适用，原因是，这两类人无法实现这些普通人的注意义务。所以，必须经由违法性要件对行为有没有侵犯法律保护的权益进行判断，是，则有违法性，当然会就此发生侵权赔偿责任;否则违法性被排除，自然谈不上承担责任。

判定特殊侵权行为是否成立的关键在于行为人主观过错不考虑。如果缺少过错要件，因果关系就必然得和违法性要件相结合，才能导致损害结果产生，侵权责任也才能发生，假如没有违法性，仅有因果关系、损害事实，侵权责任成立与否的判断依据在哪儿呢？所以我们说，对一些特殊侵权行为进行判断，违法性是必然条件。

（2）违法性要件为侵权责任成立前提

作为社会规范、行为准则，立法者必须依据公序良俗、行为自由、社会秩序要求、各种利益对比、社会发展等因素设计、制定法律，却不能任意为之。制定法律的目的是对公众权利、义务进行调整，就此约束、规范公众言行，构筑社会、法律秩序。如果公众言行与既定秩序不符，法律即将对此行为进行判断，判断它有没有违法阻却事由。没有，即评定其有违法性，属于违法行为，行为人当然便要注此承担侵权责任;有，则评定其没有违法性，不属于违法行为，当然不需要就此担责。

假如对违法性要求不再，将发生行为人无所适从、侵权责任泛滥现象。损害结果能因任何理由、能由任何行为所引发。假如依据过错实施判断，行为人主观意识很难断定;如果利用客观过错理论，要求行为人尽“合理注意义务”， 但缺少合理界定规则，要求行为人担责，就不“合理”了。这里的“合理”涵义自身便不清晰，不同群体内，“合理”会存在种种涵义，致使其范围太宽，不能客观判断行为。

所以，一个损害结果发生，不能说一定有侵权责任，必须要在行为破坏了法定秩序，对法定权益造成损害，从而具有违法性后，承担责任的基础才具备。

（3）违法性要件对于预防侵权损害有重要作用

有时候侵权行为尚未发生损害后果，然而这种行为却能充分对权利人的权利造成妨碍、威胁，且必然或将会对权利人形成侵害，那么，这时候，权利人就能够经由要求行为人恢复原状或者停止侵害、消除危险、排除妨碍等，以此来阻止其合法权益遭受更多损害。这些现象于邻里关系上发生较多。其它事例中，有时行为人没有带给权利人损害，同样需要担责。

哪怕行为人无过错，甚至或未带给权利人某种伤害，特殊条件下行为人也需担责，依据的就是违法性。原因在于，这种侵权行为不要求行为人存在過错，损害事实发生与否也不重要，目的在于制止违法行为、防止损害来临。因此，缺少违法性要件时，别的构成要件根本不可能实现这种立法目的，这是事实。

所以，违法性不管是对某些特殊侵权行为、预防侵权损害，抑或判断行为人承担侵权责任，均具有别的侵权责任构成要件所不能代替的积极功能，这就让侵权责任的构成要件更趋科学、完整。

2、违法性对行为自由与权益保护的作用

（1）违法性具有保障行为自由的功能

其一，属于衡量行为标准。

当前，公众的活动范围加大，社会发展提速，这些都是好现象，不过，诸如核能利用、生产有害有毒工业用品、驾驶机动车、商业竞争等越来越多极的有可能产生侵权行为的活动还是会让社会充满更多风险，而这些现象却为人类发展的客观需求，不可忽缺，因此，为其设置相对合理之行为界限，让人能够没有顾虑的于其既定范畴中创造更多更好的物质财富，而又不会随时发生需要担负责任的事件发生，那么，制定明确评判规则就很重要了，违法性就此应运而生。如果某种行为导致损害后果发生，对其有没有发生侵权责任判断，先看此种行为对法律规定有没有违反，有违法阻却事由时，可以直接排除行为人的行为违法性，其便无需担责。

其二，拥有利益区分保护的功能。

法益、权利同受法律保护。保护权利时，因为法律对此有清晰规定，所以权利边界比较明确，不过权利方面依然会因它们的位阶差别而招至重要性上存在区别，以至于保护它们的办法同样存在不同。诸如所有权、名誉权、生命权、健康权、隐私权等部分重要权利，因为权利主体自身对人、对社会秩序方面的重要性，法律有必对其实施最严格的护佑。所以，假如这些权利遭遇直接侵害，便需运用结果违法来实施违法性判别，如果行为导致损害后果发生而又没有法定的抗辩事由存在，则此行为便属违法行为。

权益保护、行为自由的保护，法律需要考虑，从而用法律来维持它们平衡。关于直接侵害绝对权之外的间接、其余权利和不作为侵害绝对权以及其余权利进行判断时，因为绝对权之外的其余权利的自身重要性并不大，且间接侵权行为一般是各方原因所致，或某个行为起初在法律允许范畴中，法律无法直接确立不作为侵权之消极表现是违法行为，不然，也会干扰公众的行为自由，同样对社会进步、发展有不利影响。因此用行为违法进行违法性判断，假如行为不违法，那么，尽管有损害后果发生，其违法性也不复存在，用这种办法判断时，行为导致的损害不是违法的判定条件，而必须全面考虑这种现象的性质、行为人是否具有实现法律设定的注意义务，通过这样的对比，行为是否具有违法性才能最终得以确立。这样更符合当代社会对行为自由的追逐，有利于保护行为自由。

目前权益保护、行为自由的对抗性显著。关于权利之外其余法益保护，由于主体多，利益需求各不相同，进而让其甚为多元、复杂，甚至出现对抗。因为法益自身行使范围、重要程度均不比权利更清晰，同时，由于社会进步、时代更替，其变化不断，所以，法律无法向其提供和权利一样的保护功能。所以，关于这些法益，就要用行为有没有违法性来实施客观性判别，目的在于对行为自由提供更好保障，规避侵权责任任意发生。

综上，身为合理行为衡量准则，以及其拥有的利益区分维护作用，都让违法性自动成为行为自由之根本保障基础。

（2）违法性可以塑造新权利

基于稳定原因，法律不能和社会发展同步，总是相对滞后于社会发展。而事实上，很多法定权利以外的法益更需其进行保护，因此，这就要求司法实践来加以处理。依据基本法精神、秩序，法院衡量、审理、裁决个案。基本法精神、秩序均为法律之中普通原则性标准，据此仲裁案件，本质上依然属于适用违法性要件。由于一种侵权现象原本于法律内规定模糊，不过，因为行为人是对法的最普通精神、原则的违反致其具备了违法性，所以，这种行为必须接受法律否定性评价，这表明行为人担责的合法前提。

经由个案裁决行为人行为之违法、需要担责时，新法律规则也被法院从另一方面所确认，那就是，对法律原先未进行规定的行为，同样要承担相应的法律责任，属于违法现象。由此可知，违法性要件事实上具有了对新法规定进行创设，生成新权利之功能。法院经由违法性要件实现新法规的创设效果，事实上对法律保护范围的持续扩充作用很大。案例实务中，新利益需求常超过当前法律规范，如果法律约定无法有效保护新法益，便要在司法实践中来平衡个案，但此种平衡并非任其所为，其务必要依据特定标准实施。个案平衡所依据的规则便为违法性，法官判断个案时，违法性要求依旧需要于法律框架内进行，而非仅凭法官个人情感或其内心信念，让其可以于尽可能公正的基础上裁决公允，从而对这种新权益实施更好的维护。一旦这种保护从个案上升成某种法律规范，新权益便由此相应地升至新权利层面，从这个意义方面来看，违法性要件便发挥了对新规则、新权利的创设功能。

（3）小结

当前，社会重心在于经济发展心，经济行为更加活跃，多种利益冲突难以避免;科技进步创造了便捷生活，但像利益冲突这种负面纷争也难以规避，像工业污染、核能扩散、燃气泄露等，均为人类带来极大损害。因此，法律不但要保护社会、经济的持续前进，还要把它们控制于合理化范畴，才不会由此造成社会基本秩序、生存及发展环境形成侵害、困扰。所以，保障合法权益、行为自由便成为侵权法要实现的重要目标。要实现保障前述目标，关键在于违法性四要件。

现实操作时，诸多行为会不会生生侵权责任，关键在于违法性评价，为数众多的行为通过主观过错、因果关系、损害事实等的评价后，依旧存在对权利救济、行为自由保障后果不利的现象，此时，违法性便是权利救济、行为自由平衡的重要环节。

保护权益时，对现有权利的保护不算在内，给新生权益提供救济，让新生权益持续进化，从而成为一种新权利，保护范围增大，适应当前社会上对于权利救济日益增强的现实需求，这是违法性所表现出来的最大的功能。

由此我们可以发现，违法性经由对权益保护的平衡、行为自由的保障，最终让侵权法可以将社会效率、公平二者兼顾，从而展现其应有贡献。

参考文献：

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