医疗领域商业贿赂犯罪及其防治策略

摘 要：近些年来，发生在医疗领域的腐败现象——医疗商业贿赂犯罪，是一种具有动态意义的新型经济犯罪活动，其触角逐步伸入到药品、医疗器械、医用卫生材料等的采购、使用、管理等要害部门、关键岗位与核心环节，并呈现一系列动态变化特点和严重的社会危害性质。医疗商贿犯罪具有群罪属性，涉及多种犯罪，在对此类犯罪司法认定时应明确其构成要件、考量相关因素，做到案件查办定性准确、法律适用正确得当。唯有从宏观上整体把握此类犯罪动态特点、社会危害及其构成要件，方能彻底认清此类犯罪的本质和滋生土壤条件，从而有针对性地采取相应防治策略，切实维护患者合法权益，积极推动医疗行业反腐倡廉建设，有力促进医疗卫生事业健康发展。

关键词：医疗商业贿赂犯罪；构成要件；刑事法制完善；医疗腐败惩防体制

中图分类号：D924.392 文献标识码：A 文章编号：1674-9170（2016）06-0038-09

近些年来，我国医疗领域频发的腐败行为（以下简称“医腐”行为）——医疗商业贿赂犯罪（以下简称“医疗商贿犯罪”），乃是一种具有动态意义的新型经济犯罪活动，其触角已伸入到该行业的药品、医疗器械、医用卫生材料等的采购、使用、管理等要害部門、关键岗位与核心环节，逐渐演变为该行业的“积习”与“潜规”，并呈现出一系列新的特点和发展态势。诚然，这些医疗商贿行为并非都构成刑事犯罪，对于一般医疗商贿违法行为可考虑予以民事、行政等管制，但对于那些严重的医疗商贿行为，可考虑以刑事犯罪论处，并予以刑罚手段抗制，因为此类犯罪在很大程度上破坏了医疗卫生环境和医疗保障体系，具有极其严重的社会危害性。故此，有针对性地研究有关医疗商贿犯罪的刑事立法与司法实践问题，紧密结合“两高院”作出的有关补充、修改刑法罪名的规定和审理此类刑案适用法律问题的意见与解释，从丰富和发展经济刑法乃至反腐倡廉理论体系视角，重点探究此类犯罪的构成要件与认定因素及其防治策略问题，能够为经济刑事立法工作与医疗行业廉政建设提供理论依据和智力支撑，有力促进医疗卫生事业健康发展。

一、医疗商贿犯罪动态特点

（一）发案领域集中，贿赂现象普遍

当前，医疗商贿犯罪的“高发地带”主要集中在药品、器械、耗材等的采购、使用、管理等环节中，但实际已经波及到医院的很多部门和岗位；医疗商贿现象由来已久，但是由于其行为比较隐蔽，贿赂双方统一口径，把贿赂这种不合法的行为暗藏在种种合法交易之下，单单从账面上很难发现漏洞，所以越来越多人铤而走险，导致该现象普遍存在，日趋演变为行业“积习”与“潜规”。如整个卫生计生系统在2013年共查处医药购销领域商业贿赂案件377件，690人被追究责任，其中214人受到刑事处罚。[1]

（二）涉案人员广泛，犯罪形式多样

此种类型犯罪涉案人员广泛，多属与上述发案领域相关联的部门、岗位、环节的管理与工作人员，此类案件从卫生行管部门人员——医院领导——科室主任——临床医生，往往因某种利益关系连接在一起。如前些年，在四川全省统一部署展开的医疗卫生系统区域办案专项行动中，查办了128人，包括36名医院院长、处长及科长等，涉案金额近千万元（其中自贡市某医院包括院长、副院长以及设备处长、总务处长、信息处长、药剂科主任、眼科主任等9人均涉嫌受贿且金额巨大）。当前模式下，许多医务人员的工资往往与医药售出成正比，这就导致了不管大病小病，医生总会开出各种各样的高价药品甚至“大处方”、多余的检查、住院费等，必然导致看病难、看病贵现象的加剧，有的医生竟然沦为药品、器械生产经营者的推销代言人。

医疗商贿犯罪形式也日趋多样化且纷繁多变，就已查处的医疗商贿犯罪客观情况看，人们通常巧立名目，从单一给付现金的方式发展到以各种名义给付财物或非财产性利益，通过各种合法手段来掩饰非法目的，如以咨询费、顾问费、临床研究费等名义支付回扣，提供装修、出国旅游、考察活动费用等，直至提供商业性的“性贿赂”，以及医生利用处方权索取或收受各种名义的回扣等。如：原国家食药监局局长郑筱萸等商业贿赂案件中，检察机关一下就拘捕了6名重要官员，郑筱萸被处死刑；2014年被纪检部门查处或送司法机关的医院院长多达20多人，全国多地查处了一大批医药卫生行业的腐败窝案，其中江西赣州就牵出70多人涉及医药购销领域腐败窝案；2015年2月，上海市卫计委原副主任、著名的神经外科专家、热播影视剧《心术》原型黄峰平因贪污、受贿、巨额财产来源不明被判有期徒刑19年；2015年1月，中纪委公布的卫生计生系统违纪案例58起，其中50起为违反中央八项规定精神顶风作案，8起为公立医院院长、科室主任受贿案件。[2]

（三）作案手段隐蔽，侦查难度加大

药品从生产到使用过程中要经历几个环节，医药代表的任务就是用财物去打通每个环节。由于双方利益“一荣俱荣、一损俱损”，医疗商贿的形式越来越隐蔽。双方行贿受贿时多半运用私下一对一的方式。普遍情况是医药代表直接与医院联系，然后医生按照处方上的相关价格给予患者，最后医生根据推荐给患者的药物数量和价格获得一定的提成。这些行为发生在医院的各个环节，如医药用品的采购、使用、管理等环节。由于都是双方私自单独接触，或者在家里或者在各种游乐场合，所以在收集、固定证据等侦查取证工作方面有很大的难度。

（四）犯罪数额巨大，社会影响恶劣

长期以来，医疗行业商贿犯罪涉案财物不断增多，贿赂数额较大的案件比较普遍，数额巨大的案件并不少见，案值特别巨大的也时有发生。如：早在2007年，就查处医药购销和医疗服务中的违纪违法案件2755件、涉案金额1亿余元，整个卫生系统从业人员还上缴自查自纠款项共计2.7亿元。与此同时，灰色地带不断扩大，行贿人为了自身利益，不惜花大成本，不断疏通关系，逐个击破直至达到非法目的，严重扰乱医疗卫生秩序，损害了广大患者合法权益。对此，老百姓怨声载道，社会影响恶劣。

二、医疗商贿犯罪社会危害

（一）滋生医疗领域腐败乱象，影响医疗行业廉政建设

随着医疗产品生产、销售企业以及医药代表队伍的不断发展壮大，越来越多的医疗机构、医务人员乃至卫生行管人员卷入其中，他们彼此关联、互结同盟，形成了巨大的关系网络与利益链条，主要利用回扣、提成、佣金等形式行贿，并不按照法律规定的明示方式、也不如实入账。这些贿赂情形既可出现在药品、器械、耗材等购销阶段，也可发生于医生出具处方和进行治疗阶段以及医疗卫生行政监管阶段等，加之长期存在的医疗体制性和结构性矛盾、管控制度措施的不到位，以及前述侦查取证难度大，所以很多人员抱着侥幸心理，利用可乘之机，争相效仿、相互攀比，大肆进行贿赂犯罪，滋生了医疗卫生管理系统腐败乱象，助推了公职人员权力腐败。

医疗卫生服务直接关涉人民群众的身心健康和生命安危，医疗商贿行为直接伤及广大患者切身利益，行贿者的成本主要通过药品价格、医疗费用等转嫁到患者身上，加重患者经济负担，而且假药劣药乃至滥用药物直接危及患者生命健康，直接侵害广大患者合法的财产、人身权益。有些医务人员为了获取高额贿赂，自贱“白衣天使”形象，不能赢得患者尊重与信任，使得医患矛盾尖锐激化，伤医杀医案件时有发生，践踏和谐医患关系。在以往那种“医药合一、以药养医”的传统体制下，由于巨大利益带来诱惑，医疗商贿弊端乘虚而入，有些医疗机构、医务人员将法律法规、医德医风抛之脑后，他们价值理念荒谬、价值取向错位，利益本位、金钱至上，毫无救死扶伤精神。医疗商贿行为正如附骨之疽，腐蚀医疗卫生工作队伍，败坏医疗卫生行业风气，严重影响医疗行业反腐倡廉建设。

（二）人为增加医疗行业成本，造成看病难看病贵局面

鉴于医疗系统贪贿犯罪长期居高不下，由此引发哄抬药物价格、医疗费用，于是“以药养医”、开“大处方”以及过度检查、治疗、用药等侵犯患者权益的现象屡见不鲜、屡禁不止。少数医生在购买药品、药械过程中大肆收受、索要贿赂，加上“回扣”利益驱动、层层利益抽剥，势必带来价格虚高，导致许多患者有病看不起、看病不放心。可见，老百姓“看病贵、看病难”局面的形成，其中非常重要的因素是缘于医疗行业和领域积重难返的商贿犯罪的存在。

（三）导致医疗产品质量下降，助虐假冒伪劣产品充斥市场

日益猖獗的医疗商贿行为使得我国药物、器械等医疗产品质量日趋下降。生产者为了让自己的产品有促销优势，既要考虑售价有所下调，又要将行贿支出包含其中，而事实上医疗机构的经销成本并未降低，此时厂家唯一办法就是降低成本，因此许多企业便低线投标，即只要其产品符合国标的底限要求便可，但这只是产品在出厂时所能达到的最低标准，再经过以后的运输和储存等环节，很可能达不到相关质量标准与要求。此外，许多科研院所只负责产品的研发，厂家多半是医疗产品的生产加工企业，而产品的购销则交由其他销售者负责经营，当产品进入流通渠道后，生产厂家很难再对其进行跟踪与监控，这就给不法唯利之徒以可乘之机，销售市场鱼目混珠、假冒伪劣产品大行其道，严重损害医疗产品交易秩序。

（四）破坏公平竞争市场环境，掣肘经济社会良性运营

在公平竞争的状态下，经营者都会尽量提高自己产品质量以获得更大的市场，从而使得资源得到有效配置。一旦涉及医疗商贿行为，经营者考虑的是如何打通渠道环节与取得有关人员配合，于是采取不法手段以获得经营优势或交易机会，因而改变了公平竞争的实质，破坏了医疗产品市场竞争环境和交易秩序，使得市场经济规律无法发挥有效功用，侵害了其他医疗服务经营者公平竞争权利。

医疗产品乃特殊商品，商贿现象背离了市场经济对公平竞争的要求，使市场主体的平等地位发生倾斜，一些企业便取道于行贿，试图采取贿赂方式获取被垄断的交易机会乃至生存空间。通过商贿这种恶性竞争手段占领医疗服务市场，势必使公平交易秩序扭曲变形，严重扰乱市场经济秩序，阻碍经济社会良性运营。此外，医疗商贿还可成为掣肘我国招商引资的瓶颈，境外医疗厂商想有所立足就得“入乡随俗”，如：外资制药巨头——葛兰素史克，因在我国大肆进行商业贿赂被开出了30亿元的巨额罚单，相关涉案人员也受到应有处罚。[2]两难之下，外商的投资积极性严重受挫，从而影响我国投资环境，有损医疗卫生乃至经济建设大国形象。

（五）冲击医疗服务保障体系，阻碍卫生事业健康发展

据中纪委、“两高院”、商务部等2013年联合召开的全国治理商业贿赂座谈会上所获悉的相关信息：涉及医药购销行业商贿的回扣，每年侵吞国有财产高达7.72亿元，约占该行业全年税收收入的16%。这些费用本由社会、老百姓共同支付，因为医药商贿行为，彼此通谋规避税收，造成国有资产大量流失，极大侵害国家利益，实际资产流入贿赂双方腰包。巨额贿赂与虚高药价提升医疗成本与加重患者负担，严重背离社会保障根本宗旨，极大冲击药品生产和医疗服务体系，严重阻碍医疗卫生事业的长期健康稳定发展，最终不利国家政治、经济、社会的长远发展。

三、医疗商贿犯罪构成要件

现行《刑法》并未提及“商业贿赂”的概念，“商贿犯罪”并非规范的刑事法律术语，亦非刑法规定的某一种类犯罪，而是一种概括性表述，具有群罪性质：根据我国现有法律法规以及司法解释的规定，主要指从事商品流通和服务行业等的经营者，为了购销商品、提供服务或取得其他经营优势以谋得不正当商业利益，而暗中（秘密）给予他人财物（或财产性利益，下同、略注），侵害公平竞争的市场交易秩序，达到数额较大（或其他较重情节）的行为。“此类犯罪属于新的类型、新兴形态且具群罪性质的经济犯罪，犯罪行为发生往往表现为个人与单位交织、官与商的勾结、商与政的互动、权与钱的交易等。”[3]根据“两高院”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《商贿刑案适用法律问题意见》），就广义而言商贿犯罪涉及刑法相关条文规定的8种罪名：非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪以及单位行贿罪等。由此可见，医疗商贿犯罪乃发生在特定医疗領域的商贿犯罪，其基本内涵可表述为：在医用药品、器械设备、卫生材料等医疗产品购销活动中，销售方为谋取不正当商业利益而给予医疗机构及其工作人员等财物，后者利用职（业）务（权，下同、略注）上的便利，索取或者非法收受前者财物，为其谋取不正当商业利益，数额较大（或较重情节）的行为；前者是医疗商业行贿犯罪，后者是医疗商业受贿犯罪，二者统称为医疗商贿犯罪。诚然，并非所有医疗商贿行为都构成刑事犯罪，根据经济刑事立法节俭原则，只有当某种医疗商贿行为其社会危害性达到较为严重的程度且触犯刑律，才能以刑事犯罪论处，并予以刑罚手段抗制（否则对于一般的医疗商贿违法行为可考虑予以民事、行政等手段规制）。故此，在司法实践中认定某种医疗商贿行为是否构成犯罪，应结合“两高院”根据全国人大常委会修订的《刑法修正案（六）》、《刑法修正案（九）》作出的有关《罪名补充规定（三）》、上述办理《商贿刑案适用法律问题意见》以及《贪贿刑案适用法律问题解释》等的规定，明确其构成要件、考量相关因素，做到案件查办定性准确、法律适用正确得当。

（一）犯罪主体

基于前述，医疗商贿犯罪包括医疗商业行贿犯罪与医疗商业受贿犯罪，故此类犯罪主体亦分为行贿与受贿两方面：

1.行贿主体。依据《反不正当竞争法》相关规定：从事商品经营或者营利性服务的对象（包括法人、其他经济组织和个人等）属于经营者范畴，商业交易属性乃医疗商贿犯罪本质所在，医疗商业行贿犯罪的主体主要是从事药品、医疗器械以及医用卫生材料生产、销售等的经营者，其范围涉及刑法所规定的单位（法人、其他经济组织）以及自然人，但其必须是从事一定商事活动的经营者（主体身份有其特定性要求，亦可理解为属特殊犯罪主体范畴），为了获得更多交易机会，不惜重金贿赂以获高额利润。而且，这些单位为了掩人耳目往往不直接参与具体的贿赂活动，而是通过当今社会催生出的“医药代表”这一新媒介大肆对医疗机构、医务人员乃至行政机关管理人员等行贿；医药代表为了牟取高额利润，在医药经营者的协助下需打通“药事委”、药械科、药房直至医务人员等各个环节，而目前我国医药卫生领域的审批权限分散于卫生计生行管部门和食药监管部门，权力集中与监管缺失势必导致权力寻租。对此，根据上述法律和司法解释的规定，药企单位、医药代表个人，均可成为对非国家工作人员行贿罪的犯罪主体，实行“双罚制”。

2.受贿主体。根据《商贿刑案适用法律问题意见》，医疗商业受贿犯罪主要涉及前述非国家工作人员受贿罪、国家工作人员受贿罪以及单位受贿罪等，因此就广义而言，医疗商业受贿罪的主体范围可能包括各级各类医疗服务机构的国家工作人员（刑法385条规定的受贿罪主体）与非国家工作人员（刑法163条规定的受贿罪主体）、国有性质的各类医疗服务机构和卫生计生以及食药监管等行政机关（刑法387条规定的单位受贿罪主体）及其工作人员（受贿罪主体）。此外，医疗机构中的医务人员，利用开处方的职权之便，以各种名目非法收受上述医疗产品经营者财物，为其谋取利益，数额较大（或较重情节），亦可依非国家工作人员受贿罪定罪论处。可见，这里的受贿主体亦为特殊犯罪主体。此外，务必正确处理罪与非罪的问题：对于长期以来社会公众普遍关注、颇有争论的医务人员收受患者及其亲属“红包”的焦点问题，《商贿刑案适用法律问题意见》并未规定此类行为构成犯罪，需要追究刑责。在强调法治的今天，应遵循罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪”。但此类行为触碰医学伦理底线，有损职务的廉洁性，违背相关规章纪律，更是违反了《执业医师法》，可定性为违法违规违纪行为，可视情节轻重与悔过态度，给予职业道德评价和相应纪律处分，甚或追究行政、民事法律责任。还要结合相关因素，综合分析判断医疗商贿犯罪行为与亲朋好友相互馈赠之界限。

（二）主观方面

“根据现代商业贿赂行为的性质和特点，构成商业贿赂行为的主观方面应为故意，而且往往表现为直接故意”[4]，过失不构成本罪。一方面，从行贿者度角审视，则表现出为谋取不正当的商业性利益（但凡有违法律法规、方针政策乃至伦理道德等的利益，诸如不可能获得的医用药品、器械以及卫生材料等的交易机会和交易条件等），而给付对方财物；另一方面，就受贿者来看，是利用其职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，而为他人谋取不正当利益。显见，“不正当利益”乃行贿与受贿双方共同主观目的。不过，对受贿者而言，在其收受他人财物后，不论为他人谋取的利益是否正当，均不影响犯罪成立；而对行贿方来说，则行为人务必是为其谋取不正当商业性利益才能构成犯罪。可见，对医疗机构工作人员行贿犯罪的主观要件是“为谋取不正当商业性利益”。

（三）犯罪客体

“商业贿赂作为一种较为典型的新兴形态的经济违法犯罪行为，在其犯罪客体上有别于普通的经济犯罪类型，表现出分层次、多重性、复杂化的特征。”[3]据此，发生在特定领域的医疗商贿犯罪亦具有多重复杂客体特征：

1.侵害了其他医疗产品经营者的公平竞争权益，破坏了公平交易的社会医疗市场经济秩序。医疗产品经营者之所以采用商贿手段，往往是为争取交易机会而购销其在公平竞争中难以便捷销出或买进的上述医疗产品，或者取得某种经营优势；而与之经营交易的医疗机构及其工作人员则暗中接受其贿赂，为其提供某种优惠或便利以谋取非正当利益。可见，无论行贿还是受贿方，既使得其他生产、销售者的公平竞争权益受到侵害，又使得公平交易的医疗市场经济秩序遭到破坏。

2.侵犯了各级各类医疗服务机构的管理制度与工作秩序。医疗服务机构的工作人员，往往以这样那样的方式参与本单位的医疗服务、经营以及管理等相关活动，其在工作中理应恪尽职守、忠实勤勉，自觉维护单位合法利益；然而，倘若出于利己而擅自利用所在单位赋予的职（业）务便利，寻机索取或收受医疗产品经营者的财物及其他利益并为其谋求商业利益，必然会侵犯本单位的正常管理制度和医疗工作秩序，进而损害医疗机构的整体利益。

3.有损医疗服务机构工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性。作为医疗服务机构的工作人员，在其代表医疗部门进行相关职务活动时，其身份和地位便发生一定的变化，处于交易便利的境地；在其获得单位赋予其相应身份地位、交易便利與工作待遇等的同时，其遵章守纪、恪尽职守、廉洁自律义务也必须得到自觉履行，单位的正当合法利益亦须得到其切实维护，不得利用其职（业）务权利实施秘密交易，谋取私利、贪赃枉法。一切医疗商贿行为势必玷污其职务的廉洁性和不可收买性。

（四）客观方面

医疗商贿犯罪行为在客观方面处于核心地位，主要包括医疗商业行贿行为与医疗商业受贿行为，两者相互对应、共同参与、彼此关联、双向互动，在客观方面构成了一个整体的医疗商贿犯罪行为。其中，受贿行为主要体现为行为人利用其职（业）务权利，索取或非法收受他人财物（或其他非财产性利益，下同、略注），为他人获取不当利益，数额较大（或较重情节）的行为；而行贿行为主要体现为谋取不当利益，给予各类医疗服务机构工作人员以财物，数额较大（或者较重情节）的行为。这里需要探究与把握的几方面因素：

1.有关“利用职务上的便利”问题。从本质上说“利用职务上的便利”往往屬业务上的便利，亦即行为人利用其在上述医疗产品的采购、使用、管理等项工作的便利条件。可见，这种职务上的便利性与业务上的职权性相互关联，明显区分于公务人员利用“公共权力”实施的受贿犯罪，而是具有行使管理医疗机构“业务权力”特征。故此，其收受财物等的行为犯罪与否，着重分析其实施受贿行为当时，是否处于研判、决定所在单位事务，处分其财物的地位等。

2.有关“其他非财产性利益”问题。非刑事法律《反不正当竞争法》所规定的商贿内容是财物或他利。这里“其他利益”的涵义尚无法律明定，即便比照《商贿刑案适用法律问题意见》仍在原定“财物”层面上明示“包括可以用金钱计算数额的财产性利益”，范围狭窄。因为“随着市场经济发展和受贿者欲望的不断膨胀，不少受贿者手中金钱已是绰绰有余，家中什物应有尽有、琳琅满目，金钱财物再难满足其胃口。在这种情况下，非财产性利益的贿赂开始成为当前贿赂犯罪的一个新特点”[5]。现实中屡见不鲜的诸如：提供医疗专家、行管人员“考察访问”、“学术交流”、“旅游观光”等，或提供子女升学就业、家人晋职晋级等等，尤其是视作行业“潜规”的权色交易（色情贿赂），已然成为当下竞争激烈的商战中经营者惯用的伎俩，真可谓“英雄难过美人关”。试想：如让此种贿赂行为游走于医疗商贿犯罪之外，势必造成惩治不力，难以遏制猖獗蔓延的医腐犯罪情势。况且，“对以钱财贿赂可定罪，而非财物贿赂则任其逍遥法外，也有失刑法公正原则”[5]。纵观国外相关立法规定，凡能迎合人们欲求的一切贿赂行为，皆可构成贿赂犯罪。有鉴于此，面对当前错综复杂、形势严峻的商腐情势，应将部分符合相关限定条件的非财产性利益逐步纳入医疗商贿犯罪内容，成为经济刑法规制对象。故此，“借鉴国外成功经验，结合我国当前实际，增强司法操作实效，逐步酌定将相关非财产性利益贿赂纳入非国家工作人员商贿犯罪加以规制，符合我国刑事法制建设之需，也顺应国际刑事立法、司法和法学理论协同发展潮流与趋势”[4]。

3.有关“为他人谋取利益”问题。这里的利益范畴包括合法与非法，但所谋取的利益实现与否及其程度如何，对成立本罪影响并无影响。根据《贪贿刑案适用法律问题解释》第13条之规定，具有下列情形之一的，应认定“为他人谋取利益”：实际或者承诺为他人谋取利益的；明知他人有具体请托事项的；履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。此外，国家工作人员索取、收受下属或被管理人员价值三万元以上财物，并对其职权行使可能影响的，视为承诺为他人谋取利益。

4.有关“数额较大（或较重情节）”问题。医疗商贿犯罪属于新型经济犯罪，当属数额犯，现行刑法规定达到数额较大是成立此类犯罪要件，前述“两高院”《贪贿刑案适用法律问题解释》之规定：上述刑法163条非国家工作人员受贿罪、164条对非国家工作人员行贿罪的“数额较大”等的数额起点，按照该解释有关受贿罪、行贿罪的数额标准规定的二倍执行。结合《反不正当竞争法》之规定精神，商贿行为需达到能够影响交易的程度或数额，否则可视为商业惯例中的优惠活动至多如前作为一般违法行为处理。在此需要强调的是，刑法第13条规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，结合国家惩处腐败刑事政策和发展趋向，商贿犯罪亦应酌定考虑情节因素（就广义而言，犯罪数额本身就是情节的基本内涵和应有之义，且是法定情节中最客观、主要、本质的内容，它可直接决定并影响着其他定罪量刑的情节，从而决定了商贿犯罪的成立与否）。医疗商贿罪与非罪的界限（司法认定此类犯罪还会涉及此罪与彼罪乃至轻罪与重罪问题，因篇幅所限，恕不赘述），除考量上述相关因素外，犯罪数额、情节等应作为重要的认定依据与标尺。

四、医疗商贿犯罪防治策略

“商贿犯罪现象既是一个比较复杂的经济问题，也是一个非常敏感的社会问题，还是一个相当重要的政治问题。”[6]唯有整体把握此类犯罪动态特点、社会危害及其构成要件，方能彻底认清其本质和滋生土壤条件，从而采取针对性、实效性惩防策略。党中央明确指出反腐败要“坚持标本兼治，教育是基础，法制是保证，监督是关键；通过深化改革，不断铲除腐败现象滋生蔓延的土壤，推进反腐倡廉体制、机制和制度创新”[7]。党的十八大更加明确提出“要坚持中国特色反腐倡廉道路，坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防方针，全面推进惩治和预防腐败体系建设，做到干部清正、政府清廉、政治清明”[8]。针对当前医疗商贿犯罪情势，努力建构颇具行业特色、适应经济发展、体现创新精神、富有实际成效的医腐治理整体格局，侧重建构监督、制度、教育等并重的防治医疗商贿犯罪体系、制度。“以此集成制度成果，不断凝炼惩防架构，积极锻造协调配套的防腐制度链条，健全完善科学有效的惩防腐败体系，有力推动形成不敢腐、不能腐、不想腐的常态长效制度体制机制和风清气正良好政治生态”[9]，从源头上防治医疗商腐现象的滋生、蔓延，加快完成实现从“不敢腐”、“不能腐”到“不想腐”的反腐倡廉基本进程和“廉政三清”重要目标。

（一）不断加强反腐倡廉监督，充分发挥监督主体作用，形成“不敢医腐”惩戒机制

习近平同志指出：“要加强对权力运行的监督，把权力关进制度的笼子里，形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制。”[10]

1.创新监督制约机制，加强自身监督管理，追究监管失察责任。加大人、财、物的监督管理，形成按制度办事、靠制度管人的机制；纠正医药购销领域不正之风，完善监督制约体制机制；强化对药品生产、销售者财务违法的监督检查，对存在严重商贿行为的违法违规经营者进行重点监管；建构纪检监察联络人员制度，做到巡视监察相衔接，拓宽监督渠道与途径；重点加强对所在单位（部门）领导人员、药事管理小组成员、药品器械购销人员等的监督管理；明确各级各类医疗服务机构及其管理人员对所属部门、科室、人员的监管职责，对失察机构和人员应承担相应的经济、行政直至刑事责任。

2.构建社会信用体系，完善信用分类监管，强化违法行为督检。努力建構社会诚信体系，不断完善企业信用分类监管；贯彻实施诚信守法公示制、提醒制、警示制，把实施商贿等不正当竞争行为医疗机构、经营者纳入信用档案、记入黑名单，限制其参与招投标和公平竞争的权利；坚持督查与督办结合，对存在医疗商贿行为情节严重的经营者进行重点布控与监管，切实加大处罚和警戒力度。

（二）完善惩治商贿法律规定，健全反腐倡廉制度体系，构建“不能医腐”防范机制

习近平同志强调：“铲除不良作风和腐败现象滋生蔓延的土壤，根本上要靠法规制度，加强反腐倡廉法规制度建设，把法规制度建设贯穿到反腐倡廉各个领域、落实到制约和监督权力各个方面，发挥法规制度的激励约束作用，推动形成不敢腐、不能腐和不想腐的有效机制；要坚持宏观思考、总体规划，努力形成系统完备法规制度体系，让法规制度的力量充分释放。”[11]

1.完善刑事法制工作，加强反腐国家立法，营造良好法治环境。鉴于上述，就广义范畴而言，我国现行刑法及其修正案（六）与（九）、商贿与贪贿刑案适用法律问题意见与解释以及反不正当竞争法、执业医师法等非刑事法律中刑事法律条文，对所涉商贿犯罪诸种具体情形的刑事责任追究、有关罪名调整、部分法律适用、立案追诉标准、犯罪数额起点、犯罪情节要素以及影响定罪量刑的其他相关因素作出规定，这为抗制高发蔓延、日益猖獗的商贿犯罪（包括医疗商腐）发挥了积极作用，对公平交易市场秩序维护具有重要意义。但这些规定尚未完全、彻底、有效地解决有关刑事法律规制问题，尚存诸多不足，亟需加以改善。为使我国职务经济犯罪分类、规制更为科学、合理与规范、适度，一方面，应从经济刑事法制层面主要调整刑法163条与164条有关非国家工作人员受贿罪与行贿罪内容并对其构成要件做相应修正；另一方面，尽快将分散在《刑法》第八章贪污贿赂罪与第三章第三节妨害对公司、企业和单位管理秩序罪中所规定的涉及商业贿赂犯罪有关内容进行修正，将有关法条加以整合，权宜之计可将原具群罪性质的商业贿赂犯罪作为一类经济犯罪加以规定，待条件成熟时制定统一的《反商业贿赂法》，构建我国商贿犯罪惩防体系，以维护公平竞争的市场环境和交易秩序。亦或将来与其他贪腐犯罪条款加以整合，借鉴国际成功经验，紧密结合我国国情，加强反腐败国家层面立法，研制一部完整的《反腐败法》，健全惩防职务犯罪长效机制，营造良好经济刑事法治环境，开创党风廉政建设和反腐败斗争崭新局面。此外，“根据罪责刑相适应原则的罪刑设置模式要求，个罪法定刑的配置应当与行为的社会危害性和行为人的人身危险性相适应，商业贿赂犯罪主要是一种贪利型经济犯罪，而刑法对贪利型经济犯罪的刑罚设置首要考虑的是自由刑与财产刑相结合的模式”[3]，而且应当先行加强刑法对此类犯罪自由刑与财产刑方面的惩治力度，特别是扩大和增加没收财产及罚金刑的适用范围、惩戒标准，使其行动上“身陷囹圄”、经济上“倾家荡产”，从而为其经济犯罪行为付出巨大的成本、代价与风险。“针对现代商业贿赂犯罪性质和特点，借鉴国外成功立法经验，对非国家工作人员贿赂犯罪的刑罚规定进行系统的结构调整和刑种机制的完善，对传统资格刑内容予以改造，对正在试行的“社区矫正”制度予以改善，逐步创设劳务刑，并灵活掌握多刑种并科、易科，从而改革和完善起具有我国特色的现代商贿犯罪经济刑罚立法理念和非国家工作人员贿赂犯罪新型刑罚配刑模式，从而实现经济刑法惩治、预防、保障等综合功能。”[3]

2.完善管理制度机制，明确行业行为规则，规范医疗服务行为。为了有效防范和治理医疗商贿犯罪，务必建构和完善符合行业实际的常态长效制度机制：推崇和完善医务公开制度，全面而真实公开服务项目及收费标准，健全并执行住院费用清单制度和查询制度；建立与健全财务管理制度，改革和完善医院运行机制与分配制度，规范医疗机构的收支管理；健全与完善药事管理规章制度，实行药品集中招标采购机制，严格规范和约束用各类用药行为；建立健全医疗机构内部自律机制，明确医疗行业行为规则，规范各类医疗服务行为，源头预防医疗商贿行为发生。

（三）积极推进反腐倡廉教育，着力提高医务人员素质，筑牢“不想医腐”自律机制

1.建构分类教育体系，加强廉政教育培训，筑牢思想道德防线。王岐山同志指出：要使领导干部 “不想腐”，必须加强理想信念教育。各级医药卫生行管部门、各类医疗服务机构乃至医疗产品生产销售企业的领导干部、管理人员直至普通医务人员，他们手中通常握着一定公共（业务）权力，务必从加强理想信念、法纪观念、示范警示教育等入手，不断提升其思想道德法纪素养，此乃解决其不想医腐问题的根本之道；重视核心价值体系的学习与践行，建构完善分类分层教育体系：医疗卫生行管部门、各级各类医疗机构领导人员为教育重点、部门（科室）行管人员以及其他医务人员为教育对象，建构以廉洁从政（业）为核心内容的教育培训机制，努力实现医疗行业反腐倡廉教育制度化、常态化，使其筑牢思想防线和自律机制。

2.健全廉政学习制度，注重廉政文化建设，增强拒腐防变能力。坚持和完善上述有关机构和单位、部门与人员廉政学习教育制度，使得行管人员、业务骨干乃至医务人员选聘、培育、任用与监管全过程始终贯穿廉政学习教育活动；注重创建颇具行业特色、富有时代气息的廉政文化，正确引导廉政建设舆论导向；对广大党员干部、管理人员等集中开展群众路线、“三严三实”和“两学一做”等专题教育学习活动，努力增强其思想道德素养和拒腐防变能力。

防治医疗商贿犯罪是一项长期复杂的系统工程，需从宏观层面，加强顶层设计，坚持科学反腐，注重制度创新，开展实践探索，做到多管齐下、综合治理、惩防并举、重在预防、标本兼治、治本为主；同时，各部门通力协作，全社会共同参与，完善“医腐”惩防体制，形成反腐斗争压倒态势，真正实现“不敢医腐”目标，日益完善“不能医腐”制度、尽快构筑“不想医腐”堤坝，加速实现“三不”基本进程，有效遏制医疗领域腐败犯罪，积极推进医疗事业健康发展。

参考文献：

[1] 戴南.2013年查处医药购销领域商業贿赂案件377件[N].中国纪检监察报，2014-02-27.

[2] 钟宪章.摘除医疗领域腐败毒瘤[N].中国纪检监察报，2015-04-05.

[3] 杨月斌.略论非国家工作人员贿赂犯罪刑事法制完善[J].现代财经，2010（12）：43-47.

[4] 杨月斌.非国家工作人员贿赂犯罪要件及其修正[J].南通大学学报：社会科学版，2009（6）：46-51.

[5] 李卫红，王国宏.论商业贿赂犯罪[J].中外法学，1996（2）：27-31.

[6] 杨月斌，陈国坤.商业贿赂犯罪的动态特征与发展趋势[J].廉政文化研究，2012（1）：47-52.

[7] 中共中央关于印发《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》的通知[EB/OL].（2005-01-16）[2016-10-12].http：//news.xinhuanet.com/zhengfu/2005-01/17/content_2469429.htm.

[8] 胡锦涛.坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会而奋斗[EB/OL]. （2012-11-18）[2016-10-11].http：//news.xinhuanet.com/mrdx/2012-11/18/c_131981867.htm.

[9] 杨月斌，邵德进.科学建构惩防腐败体系的制度创新与实践探索[J].广州大学学报：社会科学版，2015（11）：14-19.

[10] 中共中央宣传部.习近平总书记系列重要讲话读本[M].北京：人民出版社，2014：170.

[11] 习近平：加强反腐倡廉法规制度建设[EB/OL].（2015-06-27）[2016-10-12].http：//politics.people.com.cn/n/2015/0627/

c70731-27217696.html.

责任编校 王学青

Commercial Bribery Crime in Medical Field and the Strategy for Its Prevention

YANG Yuebin （School of Public Administration， Nantong University， Nantong 226019， Jiangsu， China）

Abstract： In recent years， corruption and medical commercial bribery in medical field have proved to be a new type of economic crime with some dynamic features； it has gradually spread into medicine， medical instruments and materials in their procurement， use， management and other key departments， positions and rings， and there can be found some dynamic variations and severe hazard to the society in such behaviors. The crime of commercial bribery in medical fields have attributes of group crimes， involving a variety of crimes. Judicial cognizance of such crimes should begin from clear definition of their constitute elements， taking into consideration of related factors， so that investigation of such crimes can yield an accurate analysis of their qualities can be set for the appropriate application of relative laws. Only a holistic grasp from a macro perspective of their dynamic features， the hazards they are likely to cause to the society and their constitutional elements can lead to a complete understanding of their nature and their breeding soil. Only under such premises can preventative measures be taken， can the legitimate rights and interests of patients be safeguarded， can anti-corruption efforts within the medical field be actively motivated and a healthy development in the medical field be promoted.

Key words： crime of commercial bribery in the medical field； constitutive elements； perfection of criminal law； system of corruption punishment and prevention