罗马法监护监督制度的公益法理念及启示

赵小婉

摘 要：监护监督制度是制约监护权被滥用的有效手段，罗马法监护监督制度的建立之初是为了保护家族的财产利益，随着社会的发展才变为保护被监护人的利益，最终达到维护社会秩序稳定目的。国家通过公权力对监护权进行制约，以防止监护权被滥用，以达到保护被监护人的利益不受来自监护人的损害。然而反观我国对监护权的立法现状，许多未成年人因监护人未正确行使监护权而遭受伤害，但是法律对于监护人的过失却缺少明确的规定。因此，借鉴罗马法中监护监督制度，以社会公益为导向，形成国家责任、社会责任的监督理念，实现对被监护人的保护，显得尤为急切。

关键词：监护权；监护监督；公益法

一、罗马法监护监督制度的起源及其发展过程

罗马法对监护制度的规定可以上溯到《十二表法》第八表，首次涉及了对监护监督制度，规定了对于侵吞财产的诸监护人通过连带责任和双倍处罚的方式来保护被监护人的利益，其目是为了保证家族财产的安全和社会结构的稳定。

《法学阶梯》中监护制度发展已较为完善，对于监护的定义、监护人的产生、监护制度的内容以及对监护的救济都做出了详尽的规定。监护是对自权人①而设的。正如《法学阶梯》中对监护定义，其为对自由人所行使的权威和权力，目的是保护由于年幼或者无能而不能保护自身的人。另一方面，对他权人处于家长权或夫权之下，受其保护。因此处于家长权之下的他权人其监护权自然也处于家长权之下。不处于家长权之下的未适婚人和自权妇女，则需要为其设监护人。由此可以看出无论是自权人还是处于家长权之下的他权人，对其保护的出发点都是为了维护家族财产的利益。

到了共和国末年，罗马的经济有了很大的发展，家族制度崩溃，财产共有的观念早已消失，家长以遗嘱为子女指定监护人时，已不以家族的利益为重，而以子女的利益为前提。这样，监护制度便由保护家族利益和法定继承人的利益而变为保护被监护人的利益了。同时，由于受希腊哲学的影响，认为法律应当保护弱者，特别要保护妇女和儿童的利益，因而监护成了一种社会公益性质的职务，不再完全是私人的事情而受公诉保护。

从监护权及监护监督制度的发展过程来看，我们可以说是对个人价值的重视、私有财产观念的产生等诸多因素，但是考虑到深层次的原因，这是由罗马社会情势的变迁所决定的。早期罗马社会以家庭、家族为社会基本单位，家族的传承与有效运行是维护社会稳定、国家强盛的必要条件。而随着人们从家长权的桎梏中解放出来，家族制度解体，个人成为构成社会的基本因素。因此要保证社会的稳定运行，国家必须致力于保护每个罗马公民的利益。由此我们可以得出这样一个结论，监护制度设立的目的并不是为了保护家族财产的利益或者是个人财产的利益，并不以任何与维护社会稳定无关的客体为导向，其最终目的都可归结为一点，即是维护整个社会的有序运行，由此我们就可以清楚地认识到监护权设置目的上的公益法性质。

二、监护监督制度的公益法性质的体现

（一）监护权性质的转变—从私益性到公益性的转变

在罗马社会早期，为了维护社会的稳定发展，必须维持家庭的秩序有序运行，保障家父权对家庭内部一切人和物的支配力，从而使整个社会能有形成一个良性运行的状态。监护权设置之初即是为了保护家族财产免受来自外人对家庭财产的威胁，避免使家庭财产遭受损失或流失。监护监督制度也围绕着保护家族财产利益而设置。然而随着宗族制度和家族制社会的解体和财产私有观念的兴起，监护制度的内容逐渐由家族转向对个人利益的保护。受到希腊斯多亚哲学的影响，对未成年人的保护受到了重视。斯多亚学派认为，自然法就是将一切人联结为一个巨大的共同体的纽带。一切人，不管是奴隶也好，野蛮人也好，同样是神的儿子，互相都是兄弟。神赋予每个人以相同的理性，所以人彼此平等。②在这种自然法思想的影响下，对未成年人利益的保护展现出了社会整体的公益性。而监护监督制度就是实现对未成年人监护目的实现的保障。因此，监护权的实施逐渐转向公益性。

（二）利益主体的转变—从维护家族利益向维护被监护人利益转移

早期的罗马社会以家族为构成社会的基本单位，形成了国家——家庭——个人的社会架构模式。社会管理家庭，家庭管理个人。由于家庭的财产都处于父权的控制之下，维护家族利益即为维护社会整体的秩序。从家族利益出发，如果个人无能，就会影响法定继承人的利益，甚至死后无人继承，断绝家祀。这时的监护监督制度以是否有利于家族财产的延续为最终的衡量标准。

随着商品经济的发展，社会成员之间平等的观念越来越深入人心，对个人价值的解放使传统的家庭政治职能趋于瓦解。社会调节的对象逐渐由家族转向个人。个人不再借助于家庭来彰显其社会价值，个人与社会发生直接的权利义务关系。所以，监护制度保护的对象不是以家族利益为重，而是保护个人利益为重。罗马法所保护的法益逐渐从以家庭为本位向个人本位的转变。而罗马法的监护监督制度也体现了从家族本位到个人本位价值的转变。

（三）权利义务观念的转变—从权利理念转向义务理念

古罗马社会以宗族制和家族制为基础，设立监护制度保护的是家族的利益。监护人往往是被监护人的继承人，监护是监护人的一种权力，属于家长权的一项重要内容。监护人可以完全凭自己意愿行使权力，并决定是否担任监护人。在此情况下，没有对监护人进行监督的必要性和可能性。但是随着宗族制和家族制社会的逐渐解体，监护制度转向更多地考虑如何保护未成年人或无行为能力人的利益的保护。罗马皇帝克劳迪赋予的执政官“监护人指定权”，遗嘱监护变成了执政官义务性的职责，从此被确定的监护人拒绝和放弃监护不再可能。③监护变为一种义务，如汇报账目的义务，提供担保义务，并且罗马法明确规定要求监护人必须尽善良管理人的义务。

由此可以看出，监护制度由“自益监护”演变为“他益监护”④的过程，即是监制度公益性逐渐彰显的过程。随着监护人与被监护人之间不再具有直接的继承与被继承的关系，为保障监护人尽到善良管理人的义务，最大限度保护被监护人的利益，监护制度的公益性必须得到承认，那么监护监督也逐渐成为社会责任，由维护被监护人个体利益向维护社会公益转变。

（四）责任主体的转变—由家庭向社会过渡

在罗马社会早期，以保护家庭利益为目的的监护主要职责是维护家族财产的延续性，监护人对被监护人所尽的保护义务主要是承担了一种家庭责任。监护监督制度所针对的是监护人是否合理地履行了这一家庭责任，从而使家族的财产得到保护并能够永久延续。

但是，随着监护目的转向为保护被监护人的利益，保护被监护人利益这一责任的承担者逐渐由监护人转向国家。监护人实质上是国家保护不具有完全行为能力的被监护人的工具，监护人这一职务也逐渐具有了公益色彩。为了切实保护被监护人的利益，可通过家父指定或者由执政官指定等方式为其选任监护人。更重要的是要对监护人进行监督，以考察其履行义务的适当性。监护监督制度的设立不仅关系到被监护人的利益，也关系到市民社会的良性循环，与每个市民都有密切的关系。⑤

因此，在监督过程中，若发现监护人在监护事务中未尽善良管理人的监护职责，不仅要褫夺监护人的监护权，而且还要承受“破廉耻”的惩罚。“破廉耻”作为一种公法上的刑事惩罚方式，应用于监护监督制度，从而产生的公法上的效果，这在公法与私法分立的罗马法中具有特殊的含义，再一次说明监护的公共性质。即没有诚实履行监护责任不仅是对被监护人利益的侵犯，而且是对国家义务的违犯，必然要受到严厉的制裁。

三、我国监护监督制度亟需吸收公益法理念

我国对于监护权的规定，只注重私力救济而缺乏公权力的干预，对监护权的监督存仍在制度上的缺陷。

我国法律针对父母不履行或滥用监护权的责任并没有明确规定。通常是依照《民法通则》第18条第3款关于“监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益，应当承担相应的责任……人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格”的规定，以及《未成年人保护法》第五十三条关于“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用”。从上述规定可以看出，法律对于滥用监护权的行为有一定的救济措施，但仅有原则性规定，其中“经有关人员或单位申请后，撤销监护人资格”，说明法律只有事后监督功能，而不具备主动性。另外，对“有关人员和有关单位”这一主体及其资格的规定不明确，“有关单位和有关人员”是否负有法定申请义务，如果没有法定义务，有何机制来敦促他们履行此监督职能？因此，我国法律对于监护监督制度的规定仅限于私力自治的领域，监护权的妥善行使与否很大程度上取决于监护人或者相关人员或单位的良心，现实中缺乏可操作性。因此，要建立完善的监护监督制度，保护被监护人的权益，需要公权力的干预。

首先，中国几千年来家族本位传统观念的思想，亲权行使的任意性等种种问题导致了我国监护监督制度理念的历史局限性。中国传统理念是重亲属监护而轻社会监督，重家庭亲属的私立自治而轻公权力干预，重身份伦理道德而轻法律规制调整。⑥这使得监护在很大程度上停留在私域性、家庭亲属性和自治性的水平，国家的监督和责任则处于补充或者缺位的状态。这种以家庭为本位的监护和自治化的监护监督模式，使得监护监督的理念仍提留在私法领域。而国家责任、社会责任的监督理念尚未形成。因此，国家需要吸收监护监督制度的公益法理念，打破家族本位的传统思想，将监护监督制度纳入公权力调整的范围。

其次，监护权的公益法性质还未在法律中形成统一的共识。罗马法中将监护视为一种负担，因为监护人不仅是通过事务经管（negotiorum gestio）和给予准可（auctoritatis interpositio）为受监护人提供保护，而且还承担着其他的一些责任，例如：“作为监护人，不仅要负责被监护人的财产，还要负责他的品德的培养”；他有义务为受监护人聘请教师并为之支付合理的报酬；有时为了受监护人的利益需要向有关人员进行馈赠；有时应当为女性受监护人设立嫁资；等等。⑦为了保证监护人维护受监护人的利益，因此从《十二表法》时代起，在罗马法中就出现了两种针对监护人滥用职权行为的法律救济措施，即侵吞财产之诉和控告嫌疑人之诉。在共和国末期出现了另一种更加注重诚信原则的救济手段，叫做监护之诉。⑧

既然监护制度是一种义务上的承担，只有使监护人能够更好地履行义务，尽到善良监护人的职责，随着社会情势的变更，无论是维护家族财产的利益还是被监护人的利益，最终都可以归结到一个根本原因中，即对国家利益的维护。只有通过监护监督制度的有效制约，才能维持社会的稳定和国家利益的有效运行。

最后，对被监护人的保护是当今人权领域的重要课题，现代社会所指的被监护人泛指家庭内部父母对于未成年子女的监护，正因为其内部性和私法性，法律往往将基于亲权而产生的监护推定为善意监护人而未设置有效的监督，这使得父母在对未成年子女保护不利的情况下无法通过有效的监护监督制度予以救济。如何保护好儿童的权益，对于儿童的成长具有重要意义。为此联合国《儿童权利公约》第十九条的规定如下：

1、缔约国应采取一切适当的立法、行政、社会和教育措施，保护儿童在受父母；法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯。

2、这类保护性措施应酌情包括采取有效程序以建立社会方案，向儿童和负责照管儿童的人提供必要的支助，采取其他预防形式，查明、报告、查询、调查、处理和追究前述的虐待儿童事件，以及在适当时进行司法干预。⑨

从《儿童权利公约》中我们可以看出，对儿童的监护融入了对监护权进行撤销制度，从立法、行政、司法、社会干预等各个方面设立监护监督手段。公权力对监护监督制度的进一步完善起了重要作用。因此，我国的监护监督制度构建亟需完善。

四、借鉴公益法理念，完善监护监督制度

当今世界各国都在公益法理念的影响下建立了较为完善的监护监督制度。对于我国监护监督制度存在的不足之处能够产生有益的借鉴。

（一）注重以被监护人利益为核心理念，注重对被监护人的救济

现代社会，随着人权运动的发展和个人思想的解放。监护权的行使也应当改变传统的家族本位思想，更加注重公权力干预和法律的规制。如设立监护官厅、监护法院监督监护事务执行。以被监护人的利益为出发点，明确监护监督人的任职资格、实施监督的方式，发现违反滥用监护权行为时的救济方式等。

（二）司法权全面介入监护领域

现代法治社会中，司法是监督制约各项活动的最后环节和最终保障，对监护的监督也不例外。几乎所有的国家均赋予司法对监护的最终裁定权和监督权，如设立家事法院或者监护法庭，专门负责走访、审理监护案件、监督监护人的行为。司法权不仅对监护人履行职责情况进行监督，并且可以进一步确定、变更监护人，处分、处罚监护人，甚至对监护监督人、监护官厅等履行监护监督职责的情况进行监督，成为“监督人的监督人”。⑩

（三）注重社会监督功能

由于监护行为实施的私密性，监护人滥用监护权对被监护人造成损害的行为并不能轻易发觉。因此，应当在社会上达成保护监护人的共识，建立举报制度，鼓励与被监护人有密切接触的医生、教师、邻里等社会主体发现有虐待、殴打、遗弃被监护人的情形时，及时向有关监护监督机关报告。以期在最大范围内调动社会力量，保护被监护人的利益。

五、小结

进一步引进和转变立法理念是解决我国监护监督制度不足的突破口。随着公权力介入属于传统私法领域的监护事务已被各国立法所承认，亲权的义务性成为其发展不可逆转的潮流。特别是进入21世纪以后，大陆法系国家和欧美等国家对监护监督制度的立法理念进一步更新，如“保护智能障碍者本人”、“尊重本人的自己决定（自律）权”及“维持本人生活的正常化”等新理念都被纳入到现代监护监督制度之中。进一步加大了公权力介入监护权的力度，更加全面地体现法律对于人权尊重与保护。B11本着“以人为本”的思想，以重视、尊重、保障人权为出发点，应当转变立法理念，注重从被监护人利益出发，将维护被监护人利益与维护社会利益二者有机结合起来。实现监护监督制度的时代价值。

通过对罗马法监护监督制度设置的理念的继承与发展，我们得出这一结论：公权力对亲权的有效干预是现代监护监督制度发展完善的必然要求。鉴于我国存在的强大的亲权文化传统，需要我们在法律中引入和强化国家本位，对监护制度进行完善。希望可以通过本文的论述从监护监督制度的公私法双重性质上得出公权力干预监护制度的合理性，借鉴罗马法中监护监督制度发展的路径和理念，以社会利益为导向，使现我国监护监督制度的公益性得以彰显。（作者单位：枣庄学院）

注解：

① 在罗马，一般地说，男未满14岁，女未满12岁，如果其家长死亡，家长丧失自由权、市民权或家长权，或其被家长或家主解放，或者出生后即无家长的非婚生子女等，由于他们年幼无能，均应为其设置监护人。

② 何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社，1996年版，第25页。

③ [意]彼得罗·彭凡得，《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，2005年修订版。

④ 夜榅平：《罗马法监护监督制度的理念及其意义》，载《华中科技大学学报社会科学版》，2002年第23卷第6期。

⑤ 夜榅平：《罗马法监护监督制度的理念及其意义》，载《华中科技大学学报社会科学版》，2003年第23卷第6期。

⑥ 罗施福，李津津：《我国现行的监护监督检讨及完善建议》，载《莆田学院学报》2008年6月第15卷第3期。

⑦ 参见D.26，7，12，3。《民法大全选译·婚姻家庭和遗产继承》，第177页。

⑧ 黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社，2003年11月第1版，第165页。

⑨ 《联合国儿童权利公约》http：//news.xinhuanet.com/ziliao/2005-09/21/content_3522096_1.htm

⑩ 罗施福，李津津：《我国现行的监护监督制度检讨及完善建议》，载《莆田学院学报》2008年6月第3期。

B11 吴国平：《论我国监护监督制度的立法完善》，载《福建行政学院学报》2010年第3期。