探寻经济领域的软法之治

探寻经济领域的软法之治

黄茂钦西南政法大学经济法学院教授、法学博士

时下，“软法”已作为一种普适性知识进入各国法学研究者的视野。其中，经济领域的软法研究成果已日渐丰富，如关于全球金融监管协调方面的软法研究、关于竞争法中软法规范运行规律的研究、关于产业发展领域软法治理的研究等，均体现了法学界对经济领域软法的密切关注。概括而言，经济领域的软法是指由政府机构、社会中间层组织、市场主体制定或认可的、依靠某种约束力保证实施的、用以达致经济治理目标的法律规范。经济领域的硬法则是指由国家制定或认可的、依靠国家强制力保证实施的、用以规制经济活动的法律规范。

作为一个值得关注的“现代性事件”，经济领域软法的兴起源自以下几个因素的推动：其一，市场和政府的“双重失灵”及其制度回应是经济领域软法生成的经济基础；其二，风险化解与法律多元是经济领域软法生成的社会基础；其三，协商民主与治理转型是经济领域软法生成的政治基础；其四，“制度范式”（system paradigm）演进与法学理论革新是经济领域软法生成的学理基础。

经济领域的软法规范有着丰富的表现形式。借鉴学界关于软法法律渊源的分类，可将经济领域软法的法律渊源分为五种类型：一是经济领域的政法性常规成例，如立法者在市场规制领域形成的立法原则、立法体例等惯例，政府部门在宏观调控领域形成的各种专业性、非强制性的维系行政机构运作的惯例。二是经济领域的公共政策，如以规划、纲要、指南、建议、指导意见等形式制定和实施的、其运行不依靠国家强制力、但具有普遍约束力的竞争政策、产业政策、财税政策、金融政策。三是经济领域的自律规范，如公司章程、企业生产守则、协会章程、自律公约等市场主体或其联合体自我创制、自我实施的自律规范。四是经济领域的专业标准，如在市场规制和宏观调控领域发挥着规范、约束、引导、评价作用的国际标准、国家标准、行业标准、地方标准、企业标准。五是经济领域的弹性法条，如表现为促进法、示范法、指导法等形式的柔性法律文本，具有模糊性、引导性、激励性特征的弹性条款。

经济领域软法的运行以其内在结构为基础，以其功能发挥为媒介，以其效力实现为旨归。其中，经济领域软法的内在结构由第一性的“权利—义务”规则和第二性的“权力—职责”规则构成。经济领域软法的功能反映了一个重要的事实，即一方面其生成源于法律系统外部的经济环境影响以及法律系统内部的制度因素回应；另一方面，其又凭借结构要素的整合与运行，反之作用于外部经济环境与法律系统。就运行效力而言，其约束力和强制力不是取自武力制裁或公权力的强制，而是源于自愿性遵守、习惯性遵守或受制性遵守。而唯有具备被遵守的前提，经济领域的软法才能取得规范的实效。

如何将大量的经济领域软法规范纳入法治体系，使之成为法治发展所不可或缺的要素，是实现“法治经济”目标必须面对的问题。为使经济领域的软法之治融入法治图景，既要借鉴和移植域外的软法制度，也应注重挖掘本土的软法资源。

具体而言，经济领域的软法之治需要从道德性、民主性、规范性、目的性这四个方面着力推进。首先，经济领域的软法之治应以道德性为基础。如何避免因“道德危机”导致法治目标的落空是经济领域的软法之治首先要解决的问题。其次，经济领域的软法之治应以民主性为条件。以软法的形式建立健全质询、问责、经济责任审计、引咎辞职、罢免等制度，对于确保软法之治的民主性不无益处。再次，经济领域的软法之治应以规范性为保障。提高经济领域软法的形式合理性水平、引介域外先进软法规范、发掘本国软法资源等都是可以采取的措施。最后，经济领域的软法之治应以目的性为旨归。结合当下经济领域出现的企业社会责任、产品质量安全、消费者保护、竞争秩序、金融秩序、产业发展、财政税收等方面的问题，其软法之治也应将这些领域的发展目标作为其目的性旨归，并以此作为经济领域软法治理效果的评价标准。