浅析“犯罪着手”的认定标准

摘要：“着手”一词指某种行为的开始，只不过还是处于行为实施的起点。犯罪着手在司法认定上起着重要作用，是区别犯罪预备与犯罪未遂的关键标志。关于“犯罪着手”的认定标准问题，在国内外刑法理论界也没有形成一个统一认识。基于犯罪着手认定的重要性，本文以“新行为理论”作为切入点，提出新的认定标准，并将提出的新标准运用到共同犯罪着手的认定中。

关键词：犯罪着手；新行为概念；认定标准

中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）20-0173-01

作者简介：刘瑞锋（1989-），男，福建漳浦人，本科，平和县人民检察院，检察员。

一、刑法理论中关于犯罪着手的认定标准

（一）客观说

客观说主张犯罪着手的认定应从客观事实出发，以行为事实为依据，而不以行为人的主观意识为依据，来对犯罪着手进行认定。客观说属于古典法学派的观点，认为犯罪行为即便是一开始就有不完成而告终的主观意思，也不够构成未遂。

（二）主观说

主观说主张犯罪着手的认定应充分结合行为人的主观意思来认定，不能单单从客观事实来认定。主观说认为犯罪是行为人主观意思的外在体现，需要从客观要件和主观要件上全面分析犯罪行为。所以，主观说虽然强调犯罪着手应该以行为人的主观犯罪意思作为认定标准，但是，它仍以外部行为实施的时间点作为实行行为着手的时间，从而更好的认定犯意。

（三）折中说

综合客观说和主观说的观点，折中说则是完全考虑行为人的全部行为计划，以此为依据来评判其危险性是否迫切，换句话说，就是是否属于犯罪实行的着手。

二、犯罪着手认定的新标准

（一）犯罪着手的主观特征

犯罪着手与犯罪预备在主观意愿上有着明显的区别。犯罪预备是有阶段性停止的打算，虽然行为人主观意思是准备好实施犯罪的条件，但是仅仅是针对犯罪条件的准备来说的，随时都可能存在停止犯罪行为的打算。犯罪预备在准备好犯罪实施的条件以后，也可能继续将预备推向着手行为，也可能停止犯罪行为的着手。相反，犯罪着手则是行为人已经将预备行为推向了着手行为，没有阶段性停止的打算，行为人在准备好犯罪条件后，主观意思上是直接追求犯罪结果的发生。因此，对于犯罪着手的认定不能仅仅依靠行为人的客观动作，还需要考虑其主观特征。即便是同一行为，主观目的不同，认定结果就会完全不一样。

（二）犯罪着手的价值特征

犯罪着手的价值特征是不可以被忽略的情况。如果犯罪人主观上直接追求犯罪结果的发生，但是在着手前的一刻，开始主观控制自己的行为，就不能认定犯罪人已经开始着手犯罪。也就是说，犯罪人行为在准备到实际着手之间还存在这样的情况，如果行为人开始控制作用于对象的条件，就不能将其认定为犯罪已经着手。

三、共同犯罪着手的认定

（一）共谋共同正犯着手的认定

关于共谋共同正犯的着手认定，主要有全体的解决说和个别说。全体的解决说通俗来说是指某一犯罪行为的实施人由两个或两个以上构成，只要其中一个人未遂，则全体未遂。个别的解决说是指对于共同正犯中的每个行为人的犯罪行为认定，需根据各自的情况分别判定。对于共谋共同正犯着手的认定依然可以依据犯罪着手的新认定标准。因为，根据新行为概念，共谋人在实施犯罪上都存在主观意思，同时有自己独立的主观罪过，为了达到犯罪目的，共谋人在主观意思上就想将正犯的行为作为条件，所以，共谋人的犯罪着手在共谋人完成共谋以后，就可以认定为着手。共谋共同犯罪人当一起完成共谋时，各个行为人在主观意思上已经很明确，都希望共同共谋达成自己的犯罪目的或者主观上预想的犯罪条件，也可以，一旦达成了共谋，就说明各个行为人都已经着手了，那么，共谋的完成就可以作为共谋共同正犯着手认定的依据。

（二）教唆犯着手的认定

对于教唆犯着手的认定，一般有两种观点。一种认为，不管被教唆人是否实施了犯罪行为，只要教唆犯对他人进行了教唆行为，都已构成了犯罪既遂。另一种则认为，教唆犯的犯罪行为是否成立，与被教唆人的犯罪行为是否实施有关，如果被教唆人实施了犯罪行为，则教唆犯的犯罪行为成立；反之，如果被教唆人没有实施犯罪行为，则教唆犯的犯罪行为不成立。根据性行为概念分析，教唆犯着手主要是看对被教唆人的教唆是否完成，在教唆犯罪过程中，教唆人在主观意思上故意控制自己的行为向被教唆者进行唆使，是被教唆者产出犯罪的意图，从而利用被教唆人的犯罪行为来满足自己的主观犯罪意思。教唆犯罪在客观说存在教唆行为，教唆人有自己的行为，对被教唆人的犯罪行为进行利用或控制，对于具体的人或物存在状态过程，所以，对于教唆犯着手的认定同样适用犯罪着手认定的新标准，不管被教唆人是否实施了犯罪行为，只要教唆人存在教唆他人犯罪的主管意思和客观的教唆行为，就可以认定为教唆犯着手。

四、结论

犯罪着手是实施犯罪行为的起点，对于原则上不追求预备犯责任的国家，犯罪着手就成为刑罚介入的起点，同时犯罪着手也是构成犯罪未遂的必要条件。所以，研究和解决犯罪着手的认定问题具有很强的理论和现实意义。本文以“新行为理论”作为切入点，对共谋共同正犯着手和教唆犯着手两种共同犯罪着手的认定标准进行分析。

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