存活机会丧失之损害赔偿研究

摘要：医疗过失引起的“治愈或存活机会”丧失的纠纷近些年来呈上升趋势，基于传统侵权法上因果关系的理论，原告必须证明被告行为引发原告损害的可能性超过51%，才能成立因果关系，否则受害人将无法获得相对应的赔偿，借鉴国外较为成熟的机会丧失理论来修正我国传统侵权责任法，显得十分必要。

关键词：机会丧失；损害赔偿；计算方法

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）20-0094-02

作者简介：刘媛媛（1987-），女，汉族，甘肃金昌人，西北师范大学法学院，民商法专业硕士研究生。

一、机会丧失理论概述

机会丧失理论又称治愈或存活机会丧失理论，是由美国学者Joseph H.King.Jr教授首次提出，机会丧失理论认为：当被告的侵权行为破坏或减少了原告获得更有利结果的机会时，原告可以就丧失的机会请求赔偿。①在King教授看来，如果在机会丧失案件中适用传统的因果关系容易产生不公平的结果，应把“机会丧失”本身作为损害赔偿的客体，而不是最终的损害结果，此时受害人无须证明加害行为与最终损害之间的因果关系，而只需证明加害行为与机会丧失之间的因果关系，赔偿金的计算也只需要评估受害人丧失的机会的价值。机会丧失理论在英美法系国家引起了广泛的关注和探讨，有关该理论的适用基础也是众说纷纭，学界有以下四种主流观点：机会有价说、干扰意志自主权说和期待利益侵害说。机会有价说将机会丧失作为侵权法上的一种独立的损害加以保护；干扰意志自主权说认为对个人自主权的侵害，就是对机会丧失承担责任的理由；期待利益侵害说通过对原告的医疗期待权的保护，将机会利益转变为一种对符合医疗水准期待的期待利益，从而间接地将机会纳入了法律的保护范围内。②机会丧失理论将机会损失本身视为可获赔偿的损害，将患者的存活机会作为一种期待权给予保护的同时，将加害人的责任范围与其造成的最终损害后果相一致，有效发挥了侵权法的威慑功能。

二、机会丧失之损害的认定

机会丧失案件在具体的实践操作中，各国法院在处理损害的认定的时候有着不同的做法，需要解决的争议大致有以下几方面：

（一）机会丧失赔偿的请求权基础

机会丧失是否可认定属于侵权责任法保护的客体，这是受害人是否能够得到赔偿的前提。根据机会丧失理论，机会丧失本身就是一种可赔偿的损害，即把机会丧失纳入损害赔偿的范畴，那么其权利基础是什么？现理论界有两种看法：人格权说和期待权说。人格权的说法是我国台湾地区的主流观点，此观点把机会丧失视为属于人格权侵害的范畴。受害人在患病之后，有着对未来生命的延续的期待，因医疗过失导致病患丧失其存活机会，这种期待应当被人格完整性、人的生存价值及人生不可侵犯性等概念，即一般人格权所涵盖。③期待权的说法是由德国学者所创设的，他们认为患者享有接受符合医疗水准的期待权，将期待权利益纳入侵权法保护的范围。④本文认为，患者在患病之后，应该享有接受符合医疗水准的期待权，但是这与对未来生命延续的期待本质上是一样的，本就可以纳入人格权利益的范畴，不需再另外赋予期待权。

（二）在损害认定上的适用

目前，各级法院在审理机会丧失案件时，对最终损害的认定主要有三种认定标准，本文下面对这三种观点做简要分析。

1.“最终死亡或伤残结果”作为损害

支持该理论的学者们认为，应该遵循“全有或者全无规则”，将最终的死亡或者伤残结果作为损害认定的标准，损害的概念强调权益“侵害”之事实同时，权益侵害之“结果”也是应有之义。该标准认为，对由于医方的过失行为导致死亡或者伤残的直接损害结果，可以进行直接赔偿；那么因人身侵害所生之损害也应该赔偿，包括由患者死亡、伤残引发的其他损害等，此种标准有利于梳理清楚医方的过失行为引起的的损害结果当中的可能性大小，防止加重医方的赔偿责任。

2.“机会丧失本身”为最终损害

H.King.Jr教授提出的适用“机会丧失本身”作为最终损害的方法，根据该理论，可以据以请求赔偿的损害是机会丧失本身，而损害赔偿额的计算以丧失机会的比例乘以患者生命或健康的价值。⑤首先，把“机会丧失本身”作为损害赔偿，是因为它符合传统理论中赔偿客体应具备的特征：第一、患者治愈或存活机会的丧失，其有接受符合现医疗水准诊疗的利益，疾病治愈后享受未来美好生活的利益，患者的损失符合损害的不利益性特征。第二、机会丧失本身就是客观存在的；三、既然机会丧失侵害了受害人的法益，那么就有获得赔偿的权利，机会丧失是具有可救济性的。其次，在损害的认定时，受害人本身已经患有低治愈率的疾病，医方的过失行为使患者错失了最佳治疗时间或者加重了病情的恶化而导致死亡的结果。很显然，医方的过失只是降低了其治愈或存活的机会，他的责任范围只是导致疾病继续恶化或加速损害发生的进程。如若让医方承担最终的损害赔偿责任，那么连受害人就医之前身体受损也要连带赔偿，加重了医方责任，实属不妥。患者本就承受着病患对身体和精神的双重损害，医方的过失加重了这种损害，降低了存活机会，只要能够证明过失行为使得治愈或者存活机会丧失，那么就应该获得救济，因为每个人都有权利享受自己生命的每一刻。

3.“因机会丧失导致的损害总和”损害

英国学者Todd S.Aagaard是该理论的提出者，他把损害分为四种情况：第一、自有损害，即患者本身疾病造成的损害；第二、侵权行为损害；第三、最终损害，即患者因医疗过失而生的最终损害；第四、其他衍生性损害。他认为，加害人过失行为造成受害人因机会丧失导致的损害总和才是最终的侵权损害，亦即因治愈机会丧失而生的身体伤害或其它身体上损失、精神上重大挫折才值得赔偿。⑥按照该理论，受害人的身体损害、精神损害及衍生性损害才值得赔偿，最终的伤残、死亡结果被排除在外。

三、损害赔偿的计算方法

传统的损害赔偿理论，是以最终损害的发生为计算的依据，而在机会丧失的案件中，丧失的机会仅是未来的利益，其损害的发生有着很大的不确定性，机会丧失损害赔偿采用何种计算方法，学术界主要有以下三种方法。

（一）全部赔偿

这种赔偿观点的理论根据是“实质性可能说”，只要原告证明被告的侵害行为是引起其损害发生的实质性因素，就可以认定被告的行为与原告损害结果之间的因果关系成立，即使损害发生的可能性未超过50%，被告仍要承担全部的赔偿责任，显而易见，此种赔偿方式仍遵循传统的责任承担范围。

（二）比例赔偿

机会丧失理论提出，依据因果关系可能性比例计算赔偿数额的方法，即采以最终损害的原因力大小进行判断的标准。如受害人的存活机会是50%，由于医方的过失减少20%，认定30%（50%-20%）就是丧失的存活几率，我们可以得出一个公式：损害=（受损前的机会几率-受损后的机会几率）×最终的损失数额，⑦如损失数额是100万元，被告最后承担的数额就是3万元（30%×100万元）。比例赔偿的方法减轻了原告的因果关系的举证程度，在司法实践中具有更强操作性。

（三）法官自由心证

此种赔偿计算方法也是将机会丧失本身作为损害，基于机会丧失的比例来确定被告的赔偿范围。它需要法官根据不同案件的具体情况作出衡量，这很大程度上给予了法官较大的自由裁量权，对机会丧失进行价值评估会因个案的不同而不同，此规则具有很强的灵活性，能很好的帮助法官理清个案中对因果关系及损害的认定。

（四）比例赔偿与法官自由心证相结合

基于对上述三种方式的阐述，本文认为比例赔偿与法官自由心证方法，都存在一些不足，如把两者相结合，更切合从保护双方当事人利益出发的目的，所以本文提出，应建立一种“比例赔偿与法官自由心证相结合”的赔偿数额计算方式。比例赔偿作为机会损失评估的基础方法，辅以法官的自由裁量，对个案进行综合考虑，包括精神损害以及其它衍生性损害，从而避免过重责任与威慑不足。

由于法官在对个案进行评估时，自由裁量权受到各种外界主客观因素的干扰，很难做到相对公平，再加上对机会丧失的价值评估的不确定性，本文认为使用此方法进行计算时，必须考虑以下几点因素：1.行为人的过错程度。原告丧失了实现未来可得利益的机会，尽管这种机会可能会实现，但原告所预期的利益一定会有减损，过错方就要对其过失行为负责。明确存活机会是由于行为过错方的过失而丧失的同时，也要考虑行为人的过错程度。如行为人的过错对患者原有疾病的正常发展状态必受的损失影响很小，就应该适当降低行为人的赔偿范围。2.防止过度预见。在计算机会损失时，需对可赔的损害结果作出限定，不能无限制的把未来遭受到的所有损失都计算在内。在损害结果的空间范围里，截出离机会丧失较近的一部分并对其认定。对于超乎现有合理预见范围的部分不再追究，否则会造成过多臆想性的损害赔偿。3.个体差异性。在评估机会损失的具体价值中，必须兼顾个体的差异性，一方面因为相同概率的生存机会在不同情况下所具有的价值是不同的。例如，A的生存机会只有20%，B的生存机会是40%，假设A、B同时丧失20%的生存机会，对A就意味着生命的丧失，而B就有继续生存下去的机会；另一方面，在相同的价值之下，个体的精神状态、心理与身体素质等因素是不相同的，假设相同疾病的病患甲和乙受损害的程度是一样的，因甲心理素质极差导致了比乙更严重的损害后果，那么这个时候不易把这部分的损害计算在可赔的范围内。4.治愈或存活机会的几率。机会损失本身的不易量化，给损害责任的赔偿范围以很大的不确定性，在机会丧失型医疗案件当中，必须先明确病患本身的疾病可治愈的概率，才能清楚知道机会丧失的价值，但这也是实践中最棘手的部分，是现有科技不能彻底解决的。不过随着科学技术和医疗水平的提高，罹患疾病的概率会变得不再难测。

机会丧失理论在许多国家的司法实践中越来越受到重视，接受并丰富该理论已成为一种趋势，存活机会作为与生命权、身体权等人身权利密不可分的人身利益，其价值是毋庸置疑的。依照传统的证据规则，会造成原告无法证明被告的过失行为引发的原告损害的因果关系，而无法就其遭受的损害获得相应的赔偿。机会丧失理论为我们解决类似的案件提供了一种新的思路。机会丧失理论无论是对出于对患者本人利益的保护，完善我国损害赔偿法而言，还是我国的侵权责任法的建制都有着非常重要的借鉴意义。

[注释]

①See Joseph H.King，Causation，Valuation and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences，Yale Law Journal.90.1981.

②苏袁.论机会丧失的侵权损害赔偿[D].华东政法大学，2013.7.

③陈聪富著.因果关系与损害赔偿[M].北京：北京大学出版社，2006：174.

④夏芸.不作为型医疗过误的期待权侵害理论[A].梁慧星主编.民商法论从（第32卷）[C].北京：法律出版社，2005.

⑤陈志杰.“治愈或存活机会丧失”损害赔偿问题研究[D].华侨大学，2008.43.

⑥川韶华，樊鸿雁.论机会丧失的损害赔偿[J].法商研究，2005（4）.

⑦张艳.论机会丧失型医疗纠纷的损害赔偿[J].青岛行政学院学报，2011（6）.