死刑不引渡原则在中国适用的制度障碍与对策

王志军

摘要：死刑不引渡原则在我国的适用存在制度上的障碍。首先，我国《引渡法》对死刑不引渡原则的规定模糊不清；其次，我国的死刑制度与死刑不引渡原则存在冲突；最后，我国的刑事证据制度的缺陷也间接影响引渡的顺利进行。这些制度障碍在引渡实践中无疑会影响到国际刑事司法协助的有效进行，损害我国司法主权和权威，损害国家财产利益。解决死刑不引渡原则的适用问题，应当在国内立法和双边条约中相对承认死刑不引渡原则并积极促成双边条约的签订，逐步减少死刑的适用，积极探索引渡的替代性措施，同时也要完善相应的刑事法律法规，尊重和保障人权，以便更有力地打击国际犯罪。

关键词：死刑不引渡原则；制度障碍；司法协助；引渡

中图分类号：D998.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）20-0013-04

Abstract ： The institutional barriers stand in the way of applying the principle of non-extradition to death penalty.Firstly，the regulations of the principle of non-extradition to death penalty are vague in our ‘extradition law.Next，there lies in a conflict between the death penalty system and the principle of non-extradition to death penalty.Finally，the defects of our criminal evidence system affect the conduct of extradition indirectly.These institutional obstacles in extradition practice will undoubtedly affect the effective assistance of international criminal judicial，damage our judicial sovereignty and authority，as well as state property interests.The author believes that to solve the problem of application of the principle，it should be relatively admitted the death penalty in the domestic legislation and the bilateral treaty of extradition principle and contribute to the bilateral treaty actively.Then we should decrease the application of death penalty gradually and seek the alternative measures of extradition actively.Meanwhile，it is indispensable to improve the corresponding criminal laws and regulations，respect and protect human rights so as to fight international crime powerfully.

Key words ： The Principle of Non-extradition to Death Penalty；Institutional obstacles；Judicial assistance；Extradition

第二次世界大战后，由于人权运动的发展，世界各国掀起了一股废除死刑的浪潮，同时推动了死刑不引渡原则的发展。在很短时间内，世界各国都制定了有关引渡制度的国内法，如1981年《瑞士联邦国际刑事司法协助法》，很多国家也签订了含有死刑不引渡原则的双边条约和多边公约，如《美利坚合众国和墨西哥合众国引渡条约》，1957年《欧洲引渡公约》等等。死刑不引渡原则在国际刑事司法合作领域占有重要位置。目前，死刑不引渡原则的适用在我国出现了很多冲突和问题，必然不利于我国对外逃罪犯的打击。因此，有必要对此进行探讨。

一、死刑不引渡原则在我国适用的制度障碍

（一）《引渡法》关于死刑不引渡原则的规定模糊不清

首先，我国《引渡法》于2000年12月28日颁布施行，标志着我国在国际刑事司法协助领域已有法律依据，有利于加强引渡合作，打击刑事犯罪。然而，我国《引渡法》第50条仅对附加条件引渡的情形加以了规定，并未明确规定死刑不引渡原则。①但是笔者以为，该法第50条的规定是一般性、概括性的条款；一般性、概括性的条款就应当适用所有的情形，如果有例外的情形，该法其他条款会有特别规定，或者在该条款后面附加“本法另有规定的，依照其规定”，而该法又没有例外的规定。从这个角度看，这里所附加的条件就应当包括所有的条件，即这里的“附加条件”也应当包括被请求引渡国要求我国承诺对被请求引渡人不判处死刑或者执行死刑的情况。因此，从严格意义上讲，我国《引渡法》还是十分有限地、间接地接受了死刑不引渡原则。②但是，相关规定模糊不清。

其次，《引渡法》第七条第二款规定：“对于引渡请求中符合前款第一项规定的多种犯罪，只要其中有一种犯罪符合前款第二项的规定，就可以对上述各种犯罪准予引渡。”而《引渡法》第七条第一款第二项规定：“为了提起刑事诉讼而请求引渡的，根据中华人民共和国法律和请求国法律，对于引渡请求所指的犯罪均可判处一年以上有期徒刑或者其他更严重的刑法；为了执行刑罚而请求引渡的，在提出引渡请求时，被请求引渡人尚未服完刑期至少为六个月。”由此，我们仍不能明确是否含有死刑。但是，笔者可从“尚未服完的刑期至少为六个月”推断，应当不包含死刑，因为死刑立即执行没有服刑刑期。

再者，《引渡法》第八条第七项规定的是中国应当拒绝外国提出的引渡请求的情形之一。③那么，酷刑究竟包含死刑吗？当然，有学者认为应当将死刑包含在酷刑之中，笔者则持相反态度。《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第一条对酷刑给出了明确的定义，即“纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附随的疼痛则不包括在内”。显然，由国家司法机关作出法律制裁的死刑是不包含在酷刑之内的。同时，1948年通过的《世界人权宣言》和1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》都规定，“任何人不得加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”但都没有把死刑规定为酷刑。因此，《引渡法》第八条第七项并未规定死刑不引渡原则。④综上，我国关于死刑不引渡原则的立法仍处于探索之中。

（二）死刑制度与死刑不引渡原则的冲突

我国的死刑制度改革一直备受关注，死刑问题成为了我国刑法理论上的一个热点问题。我国对死刑的态度是减少死刑，而不是彻底废除死刑。2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，占中国死刑罪名的近五分之一，但还剩下55个死刑罪名。《刑法修正案（九）》取消了走私武器、弹药罪、走私核材料罪等9个罪名的死刑，即使是更进一步减少死刑的适用，我国尚有46个死刑罪名。当前，废除死刑已是国际社会的主流趋势。首先，包括旨在废除死刑的《公民权利和政治权利国际公约》第二任择议定书在内的多项国际法文件已禁止适用死刑；⑤其次，已有约140个国家在法律文本上废除了或在法律实践中不再适用死刑。⑥因此，在死刑存废方面，我国与大对数国家在立法上有所不同。

随着国际刑事司法协助的不断开展，死刑不引渡原则已成为国际法中的一项刚性原则。无论在引渡条约，还是在国内立法方面都有所体现。比如在国际公约层面，1957年的《欧洲引渡公约》承认了死刑不引渡原则；在国内法层面，1982年的《联邦德国国际刑事司法协助法》也明确地接受了这一原则。然而我国仍保留着死刑，倘若宣告刑是死刑或者法定刑是死刑的罪犯逃到国外，在没有引渡条约和互惠传统的情况下，引渡罪犯回国几乎是不可能的，死刑不引渡原则必然会成为我国追诉犯罪的拦路虎。所以，我国的死刑保留制度与死刑不引渡原则存在冲突。

（三）刑事证据制度的缺陷

近年来，我国涌现出一些典型的冤假错案，如赵作海案、杜培武案、聂树斌案、呼格吉勒图案等等。这些案件被公之于众后，在社会上引起了轩然大波，也极大地降低了我国国内和国际上的司法公信力。同时也引起了很多专家学者对冤假错案原因的探究。究其原因，刑事证据制度的缺陷是其症结所在，其中非法取证、刑讯逼供是其主要因素。因此，刑事证据制度的缺陷已成为目前我国刑事司法领域亟待解决的问题之一。

2010年，“两高三部”联合出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，其就对非法证据排除规则加以规定；2012年修订的《刑事诉讼法》进一步完善了这一规则。所谓“徒法不足以自行”，“法律的生命在于实施”，有了法律的规定还不够，关键在于对非法证据排除规则的理解与适用。那么，在对其理解与适用中也出现了一些问题，主要是对非法证据范围的理解存在误区。比如，对“刑讯逼供等非法方法”理解上的争论；对“引诱、欺骗”能否纳入非法证据范围的争议；⑦将非法证据与不合法证据等同的理解等。⑧如果不能准确地理解非法证据的范围，那么适用非法证据排除规则更是无从谈起。这样一来，冤假错案仍会不断发生，中国在国际社会上的司法公信力也会不断降低。在国际刑事司法协助中，被请求引渡人很有可能被判处死刑或者执行死刑，死刑不引渡原则本来就被大多数国家所认同，加之对我国刑事证据制度存疑，成功将罪犯引渡回国就会难上加难。因此，刑事证据制度的缺陷也间接地影响到死刑不引渡原则的适用，为引渡带来困境。

二、我国现有制度对死刑不引渡原则适用的影响

（一）妨碍国际刑事司法协助的有效进行

以上所述制度障碍带来的最直接后果就是不利于我国的国际刑事司法协助的有效进行。第一，我国《引渡法》关于死刑不引渡原则的规定模糊不清，那么，当我国与他国签订引渡条约或者国际引渡公约时，他国将会以此为由不与中国签订。在没有引渡条约和引渡公约的前提下，将罪犯引渡回国是十分困难的，而且有些国家采取的是条约前置主义。第二，我国的死刑制度与死刑不引渡原则的冲突，也会导致那些从法律上已宣布废除死刑或者在实践中已经不再执行死刑的国家拒绝将那些可能被判处死刑或者执行死刑的罪犯引渡回我国。第三，我国刑事证据制度的缺陷将直接导致冤假错案的发生，中国在国际社会上的司法公信力下降，被请求引渡国也将以此为由拒绝引渡，从而使犯罪分子逍遥国外。因此，制度的障碍将会使罪犯逃脱我国法律的制裁，正义也得不到伸张。

（二）有损司法主权和权威

当今国际社会，死刑不引渡原则越来越受到重视，不接受死刑不引渡原则，会让我国处于很被动的地位。换言之，我国作为请求国很可能遭到拒绝，那么我国的司法主权和权威就会受到损害，而且犯罪分子还可能得不到刑罚惩罚。但是罪刑法定原则的核心内容就是必须按照法律的明文规定定罪处罚，犯罪分子无法被引渡，就不能很好的适用我国的刑事法律。所以，罪刑法定原则的适用根本无从谈起，这是与刑法精神相悖的。

在引渡实践中，被请求国很多时候会以犯罪分子不是本国公民或者犯罪行为发生地、犯罪行为结果地不在本国境内为由而不适用或引渡或起诉原则，对被请求引渡人既不同意引渡也不对其进行起诉或审判，从而使犯罪分子在请求国和被请求国都无法受到刑事处罚，不利于打击国际犯罪，而这种结果正是国际刑法的大忌。⑨所以说，为了保障我国的司法主权和打击国际刑事犯罪，完善对死刑不引渡原则的规定是当务之急。

（三）不利于国家利益的保护

现在的引渡公约和条约不仅将被请求引渡人作为引渡客体，同时将与引渡有关的财物列入移交对象。⑩据调查，2014年之前，我国大量的贪腐分子携带巨额赃款逃往国外，其中被誉为“避罪天堂”的加拿大是最具吸引力的。其他类型重大案件的罪犯也携带巨额资产逃至该国，其中就包括一起涉案总金额达数十亿美元的走私案主犯赖昌星，以及被控诈骗的原中国银行哈尔滨某支行行长高山。由于我国和加拿大没有签订双边条约，因此我国没有启动引渡程序而选择了遣返的方式。○112011年7月23日，赖昌星被加拿大遣返回国，最终受到我国法律的制裁。后来我国与加拿大签署了返还财产和分享被没收资产协定，才将这些非法资产追回，在一定程度上挽回了国家的损失。

我国对贪腐分子的态度向来强硬，对于大多数罪犯都处以重刑，甚至死刑。而这与国际司法协助当中的死刑不引渡原则是相冲突的。所以，我国在引渡这类罪犯时往往得不到被请求国的司法协助。尽管外交部在2014年11月26日宣称，我国已经对外缔结了39项引渡条约（其中29项已生效）和52项刑事司法协助条约（其中46项已生效），进一步扩大了引渡的范围。但是，我国与世界大多数国家间既无引渡条约又无刑事司法协助条约。贪腐分子及其他类型的犯罪分子一旦携带巨大涉案金额逃至这些国家，我国就很可能蒙受巨额的经济损失。

三、适用死刑不引渡原则的对策

（一）在国内立法和双边条约中相对承认死刑不引渡原则

我国《引渡法》并未明确规定死刑不引渡原则，纵观各国在死刑不引渡方面的立法及实践，主要表现有两种立法态度，一种是绝对承认死刑不引渡原则，一种是相对承认死刑不引渡原则。绝对承认死刑不引渡原则，是指被请求引渡人可能被请求国判处死刑或执行死刑，而被请求引渡国拒绝引渡的情况；相对承认死刑不引渡原则，即附条件引渡，是对绝对不引渡的变通适用，只要请求引渡国承诺不对被请求引渡人判处死刑或者不执行死刑，就可以引渡的情况。《联合国引渡示范条约》第4条规定的拒绝引渡之任择理由中第4中情况即是说明了该种情况。○12在引渡实践中，最典型的案例是赖昌星案，我国承诺不判处死刑后，加拿大才将其遣返回国，最终接受审判。笔者以为，我国的死刑不引渡原则应当采纳相对承认死刑不引渡原则。诚然，从中国目前还保留死刑这一事实看，采取这一立法方式也有利于中国的主动引渡；即使有朝一日，中国废除了死刑，附条件引渡也更为可取。○13从另外一个角度来讲，相对承认死刑不引渡原则有利于维护我国的司法主权。因为，如果我国承诺不对该罪犯判处死刑或者不执行死刑，就可以顺利地从他国引渡该罪犯，即使不能对其判处死刑或者执行死刑，至少能够对其行使刑事司法权。反之，如果不规定死刑不引渡原则，则被请求引渡国可根据死刑不引渡原则，根本就不会将罪犯引渡至我国，那么我国连行使刑事司法权的可能性都完全丧失了。○14总之，能够将罪犯引渡回国受审总比任其逍遥国外好。当然，相对承认死刑不引渡原则并不代表立即要全部废除死刑，那是我国刑事政策和立法的问题，而且现阶段全部废除死刑也是不现实的。因此，相对承认死刑不引渡原则更适合我国国情，更加有利于国际刑事司法合作。

我国应当适时修改和完善引渡立法，明确规定相对承认死刑不引渡这一原则，为死刑不引渡原则提供明确的国内法依据。同时，我国也应当积极促成双边引渡条约的签订，在双边条约中相对承认死刑不引渡原则。

在国际法上，引渡是一种国家行为，而各国又有其主权，国家之间没有引渡义务，除非两国之间有条约的约定。因此，双边引渡条约的签订只是前提。目前，我国已与近40个国家缔结了双边条约，而且在中西、中法、中澳双边条约中都承认了死刑不引渡原则，这是我国引渡制度的突破。但这远远不够，我国应当积极与世界各国签订双边条约，特别是那些坚持“条约前置主义”原则的国家，如美国、荷兰等。相对承认死刑不引渡原则，为引渡实践打好基础，加强国际刑事司法协助，实现司法管辖的最大化，共同打击国际犯罪。

（二）逐步减少死刑的适用

就引渡实践来看，我国出现死刑不引渡原则鸿沟的根源在于死刑不引渡这一刚性原则与我国仍保留大量死刑之间的矛盾。目前，我国完全废除死刑是不现实的，逐步减少死刑的适用直至废除死刑才是符合中国国情的正确道路。因此，我国也一直走在逐步减少适用死刑罪名的路上，从《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》可以看出。由此，笔者想进一步对2015年8月29日通过的《刑法修正案（九）》进行阐述。首先，将死刑罪名减少至46个。其次，增加规定：“对犯贪污、受贿罪，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”○15笔者认为，此项规定既加大了惩罚腐败的力度，同时也给我们提供了一种思考，就是终身监禁刑也是替代死刑的一种措施。最后，还进一步提高对死缓罪犯执行死刑的门槛，将现行刑法第五十条修改为“对于死缓期间故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。”○16以上都说明了，中国也在慎用死刑和逐步地减少死刑的适用。另外，在国际上，有些国家拿我国的死刑制度来指责我国人权保障的不足。因此，我国更要逐步减少死刑的适用，加强人权保障，以符合国际趋势。

（三）积极探索引渡的替代性措施

正如上文所说，没有双边引渡条约对于本国引渡外逃罪犯来说是致命的缺陷。而实际上，即使两国存在双边条约并严格遵循条约的规定，成功引渡的案例也很有限。笔者认为，对于国际司法协助，国家之间还要另辟蹊径，积极探索引渡的替代性措施。引渡替代措施是指在无法诉诸正式的引渡程序或者引渡遇到不可逾越的法律障碍的情况下，所使用的手段。○17“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”○18很多罪犯之所以逃到国外，就是想利用国家之间引渡制度的不完善来逃避刑罚的这种必定性。所以，积极探索引渡的替代性措施，完善引渡制度，对于预防犯罪、追诉犯罪、惩罚犯罪都大有裨益。目前，引渡的替代性措施主要有遣返、驱逐出境、劝返、异地起诉、刑事诉讼的移管等等，其中湄公河惨案的主犯糯康就是通过刑事诉讼的移管，由老挝移交给我国，然后被判处死刑的成功案例。

笔者认为，我国可以尝试与周边国家建立执法合作机制，就如“欧洲逮捕令”制度，成员国之间相互承认刑事判决的效力，各成员国司法机构之间可以直接传递逮捕令，大大简化了移交犯罪嫌疑人的程序，有效地打击了刑事犯罪。这一制度对我国的引渡制度的完善具有重要的借鉴意义。

（四）完善相应的刑事法律法规，尊重和保障人权

完善自身法律制度是扫除国际司法合作障碍的关键。○19在死刑不引渡原则在我国适用的制度障碍中，笔者提到的刑事证据制度的缺陷也间接地影响到引渡的顺利进行。因此，我国要将刑事证据制度的完善正式纳入议事日程。对于刑事证据制度，我国有权机关应当对非法证据范围作出准确的解释，以及要正确区分非法证据与不合法证据、非法证据与瑕疵证据、非法证据与不能用作定案依据的证据等等。另外，刑事诉讼法中的“罪刑法定”、“疑罪从无”等都应该被运用到引渡实践当中，以保障引渡罪犯的合法权利，这也是人权保障的体现。因此，我国必须逐步完善刑事法律法规，便于同死刑不引渡原则相统一，加强人权保障，成功将罪犯引渡回国受审。同时，也将得到国际社会对我国人权保障的认同。

[注释]

①我国<引渡法>第50条规定：“被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺.对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定.”

②刘亚军.引渡新论—以国际法为视角[M].长春：吉林人民出版社，2004：246.

③我国<引渡法>第八条第七项规定：“被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的”.

④史梦凝.论死刑不引渡原则在中国的发展及适用[J].法学研究，2014（22）：155.

⑤赵秉志，威廉·夏巴斯.死刑立法改革专题研究[M].北京：中国法制出版社，2009：128.

⑥赵军.死刑存废的民意维度—以组织卖淫可罚性观念的测度为中心[J].法学研究，2015（2）：26.

⑦张赫楠.论非法证据范围的界分[J].学术探索，2015（8）：42.

⑧李昌林.刑事证据排除的范围、阶段和机制[J].广东社会科学，2013（6）.

⑨刘海山.国际法[M].北京：法律出版社，1993：134.

⑩张可歆.论死刑不引渡原则[J].赤峰学院学报，2015（5）：98.

○11马德才.<联合国反腐败公约>与我国<引渡法>的完善[J].江西社会科学，2015（5）：7.

○12<联合国引渡示范条约>第4条中规定可拒绝引渡情况之（4）：“按请求国的法律作为请求引渡原因的罪行应判处死刑，除非该国作出被请求国认为是充分的保证，表示不会判处死刑，或即使判处死刑，也不会予以执行.”

○13赵秉志.死刑不引渡原则探讨—以中国有关立法与实务为主要视角[J].政治与法律，2005（1）：70.

○14赵秉志，陈一榕.论死刑不引渡原则[A].高铭暄，赵秉志.当代国际刑法的理论与实践[C].长春：吉林人民出版社，2001：179.

○15<中华人民共和国刑法修正案（九）>第四十四条规定.

○16<中华人民共和国刑法修正案（九）>第二条规定.

○17黄风.引渡问题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2006：119.

○18[意]贝卡利亚著.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国大百科全书出版社，1993.59.

○19向琳.浅析引渡困境与对策[J].法制与经济，2015（5）：107.