浅谈我国地下空间立法现状及对策

汤耀琪　朱岱敏　李溪瑞

摘要：近年来，随着我国城市化进程的加快，大量人口向城市涌入，城市地表资源被大量消耗并且趋于殆尽，人们逐渐把城市发展的眼光由地表转入地下。得益于新时代科技的迅猛发展，城市地下空间的开发利用蓬勃展开。然而新时代的发展亦对传统立法提出了挑战，我国城市地下空间开发利用的相关立法仍未完善，法律与现实不配套，给城市地下空间合理、有效的开发利用造成了层层阻碍。

关键词：地下空间；地下空间立法；立法对策

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）03-0060-02

合理、有效地开发利用城市地下空间以提高城市可持续发展水平、促进城市进一步规划发展、缓解城市疾病已迫在眉睫。本文在简要分析我国城市地下空间立法实际状况的基础上，结合现有国家相关法律，剖析潜在问题与不足，指出问题关键并结合我国国情以及探索性立法惯例提出对策。

一、我国目前地下空间立法的实际状况

（一）系统性法律、法规空白，已有法律位阶低。

现阶段，我国仍未建立起有关地下空间系统性的法律、法规，于国家层面的地下空间立法尚处空白。据笔者调查，仅《物权法》第136条中有所涉及，“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”。此外，由建设部于1997年颁布的《城市地下空间利用管理规定》，也仅仅是规定了有关地下空间的规划利用，核心的有关地下空间的权属问题并没有被明确下来。由于法律缺位，现实生活中已经涌现了大量相关问题，如地下空间是否存在合法的建设用地使用权，地下的构筑物、建筑物是否应取得不动产权（小产权问题）等。

由于我国是社会主义国家，实行土地公有制，城市土地归国家所有，因此，学界有关地下空间权属的讨论主要的是空间利用权。有关空间利用权的争论形成了以王泽鉴和梁慧星教授为首的否定派即空间利用权属于传统用益物权，和以王利明教授为为首的肯定派即主张空间利用权是一项新型的用益物权。笔者认为，在农业社会里，科技水平发展有限，无法实现对土地的分层利用，所谓“经济基础决定上层建筑”，传统的法律中由于并未对此作出相关的规定。现如今，工业化进程加速，科技水平大幅度提高，人们对城市的开发利用逐渐由地面转入地下，土地的分层利用已经势不可挡，将空间利用权作为一项独立的权利规定下来，是时代发展的必然。然而，目前我国的上位法仍未明确空间利用权的具体性质，这对权利的归属、登记、流转等亦造成了极大的阻碍，同时也对城市开发利用地下空间的进程造成了影响。只有通过上位法的修改明确相关事宜，才能真正实现城市地下空间有效、合理地开发利用。

（二）经济发达地区立法有所突破。

最近几年，我国经济比较发达、规模发展迅速的城市，例如北京、上海、南京、杭州、广州、深圳等，基于其城市的可持续发展需要，开始了大规模的城市地下空间利用工程，以加快城市化进程促进城市的兴荣发展。人们逐渐意识到了开发城市地下空间并且有效利用对城市的进一步发展是极为重要的，以此为契机，城市地下空间的相关立法在地方上得以推进。2002年，浙江省政府首为其冲，颁布了《浙江省土地登记办法》，办法中规定了地下空间的使用权事项。此后，上海、南京、天津、深圳等经济发达地区也紧随其后，开展了地方性立法的起草并陆续出台了相关政策和规定。就笔者通过查阅文献得知，具体的规定有：《上海市地下空间开发利用管理办法》、《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》（自2006年9月1日其施行）、《深圳市地下空间开发利用管理办法》（送审稿）（自2007年起施行）《天津市地下空间规划管理条例》（自2009年3月1日施行）。

然而，上文所提立法仅仅是地方性的法规政策，其适用范围仅仅是所述行政区域的辖区内，法律位阶和效率层次都比较低，并且笔者意识到以上法规内容大部分都仅仅是规定了地下空间的规划建设的内容，地下空间的性质、权属等核心内容依旧被回避。

二、与地下空间有关的国家法律

（一）防空法。

我国最早的地下空间开发利用，当始于战时为保障及运输物资、人民避难、医护等工作修建的地下防空工程。在《中华人民共和国防空法》的第三章中可以找到与地下空间开发利用密切相关的内容。和平年代到来，我国经济迅速发展，大量依附于民用建筑所建造的防空工程开始出现，投资主体也由原本单一的国家投资转向多元，由此对传统人防资产属于国防资产的传统观念也发起了挑战。

《中华人民共和国国防法》第三十七条规定：“国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金，划拨使用的土地资源，以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施等属于国防资产，国防资产归国家所有。”若地下防空工程同时满足为国家投资和用于国防两个条件，则属于国防资产。然而现阶段大量涌现了非国有投资主体的投资防空工程，依据人防资产“谁投资、谁收益、谁维护”的规定，该人防工程的产权属性不能笼统地规定为国防所有。

（二）物权法。

《物权法》第136条规定，建设用地适用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。由此可以得知，物权法的规定中明确了建设用地使用权不仅可以在地表、地上设立，同时还可以在地下设立，这位小产权、地下车库等地下空间取得产权并于次基础上设立用益物权以及担保物权等相关权益提供了法律保障。在我国上海等经济发达地区立法出台前就规定了地下产权可进行不动产登记的事项。

（三）城市规划法。

现阶段我国的《城市规划法》并没有关于城市地下空间开发利用的相关内容，然而由于地下空间的开发利用主要集中于经济发达地区，与一个城市的规划密不可分，为了实现地下空间合理、有效地开发利用，《城市规划法》应起到一个引领、统帅的作用，将具体有关城市地下空间如何配合城市发展规划开发利用作出具体的规定，对一些主管部门的具体分工、审批、流程、登记等事项进行明确规定。

（四）土地管理法。

我国的土地管理立法与《城市规划法》一样，都没有关于城市地下空间开发利用的相关内容。由于我国是大陆法系国家，而传统的大陆法系国家都认为空间是依附于土地的，空间没有其独立的价值，这也与当时生产力开发水平有限密切相关。然而随着时代的进步发展，得益于科技水平的提升，城市进入了多层次开发利用的阶段，城市的触角“上及天宇、下及地心”，渐渐向地上、地下蔓延开来，这也使得空间得以独立于土地获得其独有的价值。地下空间作为土地资源的一种特有形式，应当被视为土地资源重要的一种。此时，就亟待我国土地管理立法对地下空间的所有权（我国是社会主义国家，土地资源由国家所有，地下空间作为土地资源的一种也应视为国有）、使用权以及征用、划拨、分层开发等作出规定，对地下空间资源的开发利用和保护作出进一步的明细，同时落实到相关的法律责任。

（五）房地产管理法。

目前，我国《城市房地产管理法》也没有有关城市地下空间利用的相关规定，这一空缺导致的最直观的问题即为有关地下空间的房地产登记工作无法进行。典型的问题有：1.当普通民众花钱购买了如地下车库、小产权商铺等下空空间时，却无法进行地下空间登记，不能明确其权属，这使得其利益受到直接的威胁，给经济交易活动影响，打消其购买积极性。2.开发商一旦取得建设工程规划许可证，由于我国的法律未对其开发利用地下空间规定具体的要求，使得其可以无节制的进行地下空间的开发，这势必将导致我国未来地下空间开发利用的混乱无序。然而要实现对城市地下空间进行产权登记，必须有赖于一定的法律基础，就目前的情况看，要实现统一的地下空间登记有赖于地方立法先行，由发达省市首先出台地下空间登记制度，对城市地下空间有关用地审批、出让金的计算、权利范围的界定、房地产登记、测绘等内容加以明确，由此推广全国，逐一建立起完善的地下空间产权登记制度。

（六）政府法规。

我国第一部有关地下空间开发利用、规划、管理的规范性文件是1997年10月27日颁布的《城市地下空间开发利用管理规定》。《规定》第25条，“地下工程本着谁投资、谁所有、谁收益、谁维护的原则，允许建设单位对其投资开发建设的地下工程自营或者依法进行转让、租赁。”可惜的是，由于没有相应的民事基本法加以配套，该规定无法得到法律的保护。例如前文所述地下空间的产权无法被登记，购买者或投资人无法取得权利凭证，其积极性由此被打消，同时导致在一如租赁、销售、转让、拍卖、抵押、贷款等交易环节中互不认可的情况，导致民事交易的混乱，阻碍经济的发展。

此外，该《规定》不是全国人民代表大会制定的法律法规，其法律位阶较低，效率差，许多部门都不认可此规定，不依规定办事，导致诸如地下空间产权的抵押贷款可否被银行、金融机构认可，是否颁发“产权证”等问题的发生，阻碍地下空间的开发利用。

（七）政府规章。

《城市地下空间开发利用管理规定》的颁布，为各城市开发利用地下空间提供了法律支撑，目前已涌现了大量已经出台或正在开展的地下空间政府规章，如《上海市地下空间开发利用管理办法》《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》《山东省城市地下空间开发利用规划编制审批办法》等等。这些政府规章主要集中于沿海经济发达城市，针对实际遇到的问题制定了相应的解决方法，主要内容设计城市地下空间开发中的融资、税收等实际问题。根据我国的管理，类似于地下空间的先进探索性立法，一般都是由地方开始，再及于中央最终推广全国。经济发达的省份及城市开展先行探索，为国家立法提供宝贵的资源和经验，同时亦调动了其地方立法的积极性，促进经济搞活，与时俱进，合理发展。

三、地下空间开发利用中涌现的主要问题

（一）地下空间权属不明，民事法律权利义务关系不清。

由于我国的民事法律没有对地下空间的权利归属加以明确规定，使得地下空间的投资者、购买者无法得到相关的产权证明，由此导致给予地下空间产生的物权（用益物权、担保物权）、债权等民事权利义务关系都非常混乱，交易主体之间互相都不承认，由此使得一些想要投资、购买地下空间的法律主体由于本身权益得不到保护而望而却步，打消了其积极性，使得地下空间开发利用的发展进程停滞不前，以后开发工程混乱不清。

（二）上位法法律概念模糊，专项立法法律位阶低，实施效果差。

我国的《物权法》仅仅是规定了建设用地使用权可以在地上、地下、地表设立，该规定虽然是地下空间立法中一重大突破，为之后在地下空间设立用益物权、担保物权等提供了法律支持，但仍为目前困扰民众的实际问题。针对探索性的立法，我国的传统立法惯例都是由地方推广中央，然而地方上的专项立法由于不是全国人民代表大会制定的，其适用范围小，法律位阶层次低，得不到基本民事法律的保护，相关责任等都未落实，违法成本不大，实施效果不理想。

（三）地下空间开发利用管理方面立法欠缺，各部门各自为政。

我国有关地下空间开发利用管理方面的立法亦处于空白状态，各部门职能重合，出现“踢皮球”的现象，给民商事活动造成不便。对于同一规定各部门形成了各自不同的解读，如给予地下空间“产权”的抵押能否被认定、是否该登记等问题，给地下空间的开发利用设置了障碍。

四、对策

（一）建立空间权体系。

结合我国国情，效仿同为大陆法系的日本及台湾的立法，以渐进方式进行立法，具体表现为以民事基本法律配套专项立法和辅助立法。就目前情况是将地下空间使用权的有关内容编纂入《物权法》内，接着制定专项立法，对地下空间开发的深度等进行进一步规范。与此同时加快《土地管理法》《房地产管理法》中等配套内容的完善。

（二）明确地下空间开发利用管理协调机构。

加速全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会的立法进程，通过立法确定地下空间开发利用的主管机构，并且明确其职能范围、管理界限，由一个专门的部门统一进行地下空间的开发利用的管理工作，解决城市地下空间开发利用进程中由于职责不明导致的多头管理、交叉运行、职能重叠的问题。

（三）地方法规、规章先行。

由于我国的地下空间开发利用相比与其他发达国家较晚，因此期望通过上位法将有关地下空间的相关内容以立法方式一步到位规定完善是不切实际的。结合我国在探索性立法的惯例，并鉴于我国经济发展东部与西部、南部与北部差异较大，因此寄希望于东南部沿海发达城市先行开展有关地下空间开发利用的地方法规、规章的制定是合理的。

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