对《民法通则》第十八条的思考

耿猛 臧鑫

摘要：该文认为，对《民法通则》第十八条中的“职责”的范围不应作狭义理解。该文也对监护制度的意旨展开了剖析。鉴于《民通意见》第10条是以列举的方式规定监护人的监护职责，但对于纷繁复杂的现实，列举式的规定方式

对被监护人的合法权益的保护，无疑是不够的。

关键词：合法权益；职责；过错责任

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）23-0195-02

作者简介：耿猛（1993-），男，安徽淮北人，山东烟台大学法学院，2015级法律（法学）硕士研究生，（法律）法学专业；臧鑫（1993-），女，山东潍坊人，山东烟台大学法学院，2015级法律（法学）硕士研究生，（法律）法学专业。

《民法通则》第18条与《民通意见》第10条都明确规定，监护人应当依法履行其监护职责，给被监护人的合法权益造成损失的，应当承担民事责任。监护人的法律地位的确定与监护人应否承担民事责任，主要看其是否依法履行监护职责。那么，何为职责？职责是具有权利属性，还是义务属性？监护制度的立法考虑又是什么呢？

一、对“职责”的定位

在对“职责”一词定位之前，首先是要考察一下监护的性质。综合相关资料，归纳起来，主要观点有：监护权说、权利义务一体说、私法意义的权力说以及职责说。

监护权说。该观点认为，监护是一种权利①。其原因有二：一是监护权为权利性质得到了《民法通则》明确规定。我国《民法通则》第18条第2款明文规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。”二是监护为亲属法所规定，是基于身份权产生的制度，因此，监护必将具有身份权上的某些内容而成为一种权利。笔者认为，该观点忽视了权利的属性，权利的享有者自然有资格从权利中获得利益如所有权、用益物权、租赁权等，而依据《民法通则》的规定，监护是一种无偿行为，监护人不得从监护行为中谋取利益。二者意旨明显相反。此外，如果认为监护是一种权利，那么该权利的享有者自然可以自主放弃，很明显与设立监护的宗旨相悖。

权利义务一体说。②该观点认为承认监护既是权利也是义务，并且享有监护权是以履行一定的义务为前提。监护是权利是就其履行由监护人以自己意思而作为或者不作为而言的，监护是一种义务是就此制度之设置旨在为保护被监护人的合法权益，为监护人设立一种基本约束而言的。两者结合，监护在本质上不仅为一种权利，同时也是一种义务。

职责说。该说的支持者梁慧星教授认为，监护是一种职责，其内容就是在保护被监护人的身体和财产，而不是对监护人进行支配的权利。此外，罗马法也将监护看做是一种公职。同时，梁氏指出，监护不是权利，因为监护制度意旨不允许监护人借监护行为谋得利益③。

笔者认为，监护制度设立的意旨为行为能力欠缺者确定一位监护人，满足被监护人进行民事活动的需求。其设立的意旨纯粹是维护被监护人的利益。为使监护人更加依法履行其监护职责，保护被监护人的财产利益，法律禁止监护人从监护职责中获利。权利的享有者自然有资格从所享有的权利中获得利益。如果监护是一种权利，却不允许监护人从中获得利益，岂非自相矛盾？须知我国监护制度与亲权制度不同，而是吸收亲权制度中的某些内容，注重监护人对国家和社会的责任。

二、关于”职责”的范围

《民通意见》第10条针对《民法通则》第18条中的“职责”做出了界定。根据该第10条，监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。列举式的规定优点在于类型化的立法技术有助于节省当事人寻求保护的论证成本，也会制约恣意裁判。然而，立法者不可能穷尽地列举监护人应当享有的所有的职责。另外，监护人的职责也不应仅限于法律中的各项列举，更不应由立法者来决定。因此，虽然现实中法律对“职责”的范围作出了明确规定，但难以说法律对于合乎公序良俗原则的监护职责不予承认。

三、监护制度的设立基础

（一）基于生育上的考虑

监护制度还考虑到两个因素：生育上的意义与基于私法自治对行为能力欠缺人的特殊青睐。

生育制度包括求偶、结婚以及抚育。④与监护职责相关的即是抚育。在母体（母亲）之内的阶段，子体（个人）所赖以生存的养料及其他的生命所需，完全由母体供给。在脱离于母体（母亲）之后，子体（个人）的生存还是一个大问题，幼年时期，由于自己欠缺得以生存的物质的手段和能力，生存的陌生环境使得个人的生存大受威胁。子体（个人）的生存还得需要母体（母亲）的供给。父母把子女看成是自我重生的机会，父母总是喜欢最像自己的子女，希望已经继承了自己的基因的孩子能生存下去。另外的一层意思是：在社会保障体系不完善的的社会，本应由社会承担的抚育个人责任交给父母来做，而父母在暮年的生活保障则全指望在子女身上。站在民法的立场上看，在个人与母体未脱离生理上的联系时，民法仅在胎儿的继承预留份额上给予特别的照顾。在子体（个人）已经脱离母体，来到这个社会之后，子体（个人）因获得民事权利能力而进入到了民法规范的视野。

（二）对行为能力欠缺者的补救

然而，民事权利能力仅是个人进入民事活动的一个门牌，个人还是因为无法躬身对自身所做行为的负责而受到民法的“特殊对待”。这样，行为能力的欠缺就成为唯一阻止个人以自己名义参与民事活动的障碍。因此，监护制度就呼之欲出。

私法自治是民法基本理念，其首义就是民事主体可以依自主意志参与民事活动，不受他人干涉。其次，另一项重要的功能则是强调民事主体在参与民事活动中应当对自己的行为承担某种责任，即是对个民事主体提出的要求。作为行为能力欠缺的被监护人，固然无法对其发出于己的民事行为承担责任，然而其权利能力并未欠缺，如果民法将其完全隔离与民事活动大门之外，未尝有些不近人情。不具有完全民事行为能力的自然人，不能进行或不能独立进行民事活动，也就无法主动地以自己的行为为自己取得权利、承担义务，这就难以满足其物质和精神生活的需求。因此，私法应当为行为能力欠缺者创造一个条件以弥补其行为能力方面的不足，使他们得以参与民事活动。私法所“创造”的条件即是为其设立监护人制度。

[注释]

①李由义主编.民法学[M].北京：北京大学出版社，1988：574.

②龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社，2001：276.

③梁慧星.民法总论（第四版）[M].北京：法律出版社，2009：108.

④费孝通.乡土中国 生育制度[M].北京：北京大学出版社，2013：100.

[参考文献]

[1]张俊浩主编.民法学原理（修订第三版）上册[M].北京：中国政法大学出版社，2000.10.

[2]曹诗权.未成年人监护制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[3]王泽鉴.民法思维：请求权基础理论体系[M].北京：北京大学出版社，2009.

[4]梁慧星.民法总论（第四版）[M].北京：法律出版社，2009.

[5]费孝通.乡土中国 生育制度[M].北京：北京大学出版社，2013.

[6]程啸.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2011.