论准经营性PPP项目融资的金融法律规制

徐金海 李未

摘 要：PPP项目融资难是制约PPP项目成功实施的关键因素。我国准经营性PPP项目融资困境主要缘于项目收益有限、融资规则难以保障社会投资方获得合理收益、融资法律规则构建尚不完善等方面。因此，应以银行融资为主体分析项目银行融资困境，设计适宜的银行融资规则，在此基础上构建我国PPP项目银行融资的法律制度，在法律层面上证成银行融资规则的合法化空间，进而理顺我国准经营性PPP项目银行融资实现的体系和条件。

关 键 词：PPP项目融资；银行融资；金融法律规制

中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）08-0107-07

尽管我们倡导PPP项目融资来源多元化，但多元化融资的核心内容仍然是金融机构融资，尤其是银行融资。准经营性PPP项目①作为典型的PPP项目，其公益性使之收益不能完全覆盖成本，这就增加了银行融资的难度。目前，我国准经营性PPP项目银行融资的可操作性较低，这与融资规则设计及其法律规则支持不完善不无关系。本文将以银行融资实现为中心，探讨我国准经营性PPP项目融资的制约因素及其法制环境，进而凝练构建PPP项目融资实现的金融法制体系和规则内容。

一、准经营性PPP项目融资现状

及问题分析

（一）项目融资来源途径

从PPP模式的理念出发，PPP项目的资金主要来源于政府部门和社会资本方，即主要由资本金、股东贷款、社会融资和银行直接投资四部分组成，但这四部分资金来源又多有银行参与。一是资本金。资本金是PPP项目的启动资金，主要由社会资本方以自有资产出资，但基于准经营性PPP项目公益性强、风险性大、周期较长、收益不确定等特征，我国社会资本方参与热情不高，因此国家提供了政府主导PPP融资支持基金和专项金融债等资本金政策支持。PPP融资支持基金有省级支持基金、财政部联合建设银行等十家金融机构发起的商业性基金等，这些基金均以社会资本形式在项目初期投入。专项金融债则是由政策性银行（国家开发银行、中国农业发展银行）牵头通过其他银行（目前为邮政储蓄银行）发行，在PPP项目初期注入，保障项目启动，亦起到资本金的作用。这些政策性支持资金虽由政府部门牵头，但均离不开银行的支持。二是股东贷款。股东贷款是在社会资本方自有资金不足时为了满足PPP项目启动资金（一般为项目资本的30%）的需求，社会资本方自行融集的资本金。从我国目前的融资途径来看，股东融资仍主要通过银行贷款方式实现，但股东贷款受股东信用、担保等诸多限制。三是社会融资。社会融资是除PPP项目中社会资本方之外的其他社会资金（较分散）通过各种融资途径集中投入项目中，如通过理财、信托等方式进行。但这些融资途径也多依托银行实现。四是银行直接投资。银行直接投资是指银行以自身名义运用自有或筹集的资金直接参与到PPP项目当中。

（二）项目融资的实现方式

《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》明确规定社会资本或项目公司可通过财产和权利抵押、质押贷款及资产证券化等方式融资，其中财产和权利包括项目公司的财产（动产和不动产）、项目公司的土地使用权、项目公司的股权、合作项目的收益权等。可见，我国PPP项目融资困境并非在于融资途径受限，而在于我国金融融资政策与PPP项目政策不匹配，融资的可操作性低；在于准经营性PPP项目收益不确定、投资风险高；在于社会资本方过度依赖传统信贷融资，怠于运用创新融资模式。准经营性PPP项目的银行融资困境体现在银行基于资金安全性的担忧对融资附加了诸多增信要求。

准经营性PPP项目融资增信可以通过多种方式实现，如股东担保、融资方资产担保、预期收益担保、融资方资信评级提升、政府性质担保等。但随着我国对政府直接/间接担保的严格限制，政府担保日渐缺失，加之其他增信方式的诸多限制，使得解决PPP项目以征信为中心的融资担保问题至关重要。

第一，股东担保。股东担保是项目投资初期社会资本方融集资本金所需的增信方式，而银行信贷基于成本优势成为股东的首选，但鉴于对股东信贷担保与准经营性PPP项目风险之间的权衡，迫使社会资本方止步于项目投资。

第二，项目资产担保。项目资产属于政府部门与社会资本方成立的项目公司（SPV）所有资产，《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》虽肯定了项目资产的担保属性，但多数资产需要投入建设使用不能作为担保物。

第三，预期收益担保。项目融资是PPP项目融资的新模式，其更注重项目自身的价值和发展，预期收益融资是其不可或缺的部分。目前，预期收益担保是项目融资实现的重要增信方式之一。预期收益融资一般通过商业银行来实现，预期收益股权融资一般较难推行，主要是通过项目公司发行项目收益债券、项目收益票据等债权融资方式来实现。在我国预期收益评估标准尚不明确的情况下，要求预期收益估值需全额覆盖融资金额。

（三）项目融资实现的制约因素

PPP项目虽得到力推，但在项目银行融资方面则不容乐观。以苏南地区为例，从对南京、无锡、常州、苏州、镇江五市的73家商业银行进行调查所得数据来看，93%的银行信贷政策对PPP项目表示肯定，4%持观望态度，3%表示暂不参与，其中国有银行和股份制银行的参与积极性较高，但截至到2015年4月，已签约的项目仅6个，金额94.9亿，分别占全部储备项目的8.8%、7.5%。[1]经济发达的苏南地区PPP项目银行融资签约率尚未达到预期，其他地区亦不例外。PPP项目银行融资难以实现的症结在于颇多制约因素存在。

在准经营性PPP项目融资监管方面，我国尚不存在专门的监管机关。《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》虽然规定政府和社会合作项目由国家财政部门负责指导协调，但具体的融资规范仍由国务院相关机构、银行、证券、保险行业监管部门制定。融资监管仍属于多方监管模式，融资监管主体及监管模式交叉，难免造成银行等金融机构的举棋不定。

我国融资体制历来延续着银行融资为主的传统，商业银行在准经营性PPP项目融资中占主导地位，虽在融资方式上具有信贷、投行、资产证券化等多种途径，但在具体实践中则受到立法的阻碍。如《商业银行法》第三十六条就对信贷融资中的担保提出了较高要求；《商业银行理财业务监督管理办法（征求意见稿）》第三十一条也对产品分级作出限制。准经营性PPP项目的资产结构及收益有限性使其有别于一般商业项目，致使准经营性PPP项目的银行融资受到立法约束。同时，项目信息的不对称性也使银行无论是直接投资还是间接投资都处于信息劣势。加之银行对PPP项目运作不甚了解，项目出现融资纠纷时银行纵然获得介入权也很难保障信贷债权的实现。此外，商业银行基于存款期限配置需求多参与短期项目投资，若将资金投入到不少于25年的准经营性PPP项目，除了期间的投资风险，能否在项目移交阶段顺利退出亦是其考虑的问题。《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》亦未明确规定资金的退出问题，虽在社会资本或项目公司股权转让、资产对外担保等方面作出了资金退出的限制性规定，但仅提及社会资本或项目公司违约时公共部门的临时接管，未规定银行等债权人的接管权。

目前，我国准经营性PPP项目仍主要受一般商事融资法律规范的规制，但一般商事融资在融资监管主体、融资担保、融资信息公开、资金退出等方面的法律规定还很难满足准经营性PPP项目的特殊法制需求。

二、准经营性PPP项目融资的制度检审

（一）项目融资的实证经验

济青高铁潍坊段PPP项目因获得十倍的社会融资效果被誉为PPP项目的经典案例，其融资成功之处主要在于项目资质突出、配套政策优厚、融资方案清晰、退出机制安全、职能分担合理等五方面。①除项目资质这一与项目自身情况相关的客观优势外，其他方面均有值得借鉴之处。一是配套政策方面兼顾了收益率与安全性。以存贷收益、沿线综合开发收益、运营期票价调整收益、用电价格优惠等方式保障收益率，在收益不足时以政府财政补贴保证安全性。二是具体融资方案上遵循资本金组成多元化。省级政府部门以土地开发收益金出资30%，沿线地方政府出资30%，国内各类社会资本方出资20%，外资参股20%，后续融资采用信托计划、银行贷款等多形式融资。三是退出机制可行。银行的债权融资以到期还本付息方式退出，社会资本股权融资规定在项目期限后两年以政府回购方式退出。四是职能分担合理。政府部门负责征地拆迁及资金监管，社会资本方负责项目融资及运行，以实现风险与收益分配的合理性。

济青高铁潍坊段PPP项目的成功融资对进一步探索准经营性PPP类项目的融资法律制度意义重大。从项目整体的融资情况看可分为政策性融资和商业性融资两大类，其中政策性融资包括政府部门出资、可行性缺口补助和价格优惠等，商业性融资则由社会资本及外资投入的资本金、后续的银行贷款等组成。多元资本金构成为社会资本方减轻了前期融资压力，个案融资虽获成功，但政策性融资和商业性融资仍需进一步的制度构建，这样才能起到普适性的规范作用。

（二）政策性融资的法律制度选择

政策性融资并非我国独有，其在国际PPP项目领域被统称为政府支持，即在具有经济可行性但缺乏足额资金的项目中可获得的来自政府的多元支持（资金或土地）。政策性融资在准经营性PPP项目中的作用突出，可体现为政府前期多种方式的资本金投入、项目建设及运营阶段的可行性缺口补助、运营阶段的资源（水、电等）价格优惠等。政策性融资不意味着项目收益达不到预期时的任意性填补，我国在深化预算管理制度改革及《预算法》修订的背景下，政府的资金利用将受到更为严格的监管。随着《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》的出台，《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》《政府和社会资本合作项目物有所值评价指引（试行）》开始施行，《政府会计准则——基本准则》审议通过，政策性融资可以获得定性及定量层面的量化，进一步构建我国准经营性PPP项目的政策性融资法律制度已具有一定的基础。因此，如何细化完善相关规定才能有效保障政策性融资的实现，成为完善我国政策性融资法律制度的核心。

（三）商业性融资法律制度体系的建构

我国商业融资仍延续着以银行融资为主导，其他非银行金融机构协调发展的格局，在监管方面采用分业监管模式。一般商业项目在当下的融资法律制度下仍存在着融资难问题，尚处于起步阶段的准经营性PPP项目更是在融资监管、融资担保、融资信息公开、融资退出、融资纠纷解决等方面需要在一般法律制度上进行差异化设计。第一，融资监管法律制度。我国准经营性PPP项目呈现出多形式融资发展趋势，一个项目可能同时通过信贷融资、项目收益债券、保险等多种渠道进行融资，监管上更容易出现交叉与冲突，融资监管冲突产生的融资不畅会在项目融资、建设运营等阶段以及阶段衔接时对项目的顺利实施产生阻碍，导致项目纠纷甚至项目失败。因此，准经营性PPP项目的统一融资监管需求在当下分业监管模式下很难获法律保障。第二，融资担保法律制度。融资担保是债权性融资中常用的增信方式，亦是银行类金融机构控制信贷风险的重要方式。当下，以“无追索权或有限追索权”为核心的预期收益融资担保形式已成为国际范式，项目融资作为PPP项目的主要融资途径需要新的法律制度类型为其提供保障。①但从国内的项目融资贷款情况来看，只有中国建设银行等几家大型商业银行给予少数合作关系良好的、经济实力较强的客户“无追索权或有限追索权贷款”，银行实质上仍以获得社会资本方公司的隐性担保为基础才发放非真正意义上的“无追索权或有限追索权贷款”。因此，《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》对预期收益权担保的原则性规定，还需与具体的金融监管法规配套才能真正具有可操作性。第三，项目融资信息公开制度。项目相关信息是银行等金融机构进行投融资决策的基础，同时基于准经营性PPP项目的公益性，项目融资信息公开制度的构建对多方主体都有所裨益。由于准经营性PPP项目较为复杂，相应的信用评级难度亦随之增大，单方面对其进行评级难免在经验及方法上有所不足。项目融资运行情况及相关的证券化产品信息的双向影响性，使得准经营性PPP项目的融资信息公开法律制度需整合项目与证券化产品在内的全部信息才能够真实体现项目融资及资金运用状况。第四，融资退出法律制度。准经营性PPP项目具有一定程度的经营性，社会资本方除了在移交阶段的正常退出，还会出现特殊情况的提前退出。政府回购方式并不是PPP项目唯一的退出选择，对于资质优良的、可尝试市场化经营的项目还可通过上市或让具有运营资质的公司接管运营等方式退出。因此，融资退出法律制度还需以退出时项目资质及方式与程序对应为思路，进一步丰富合法化退出路径及对应的程序法规定。第五，融资纠纷解决法律制度。民事诉讼作为准经营性PPP项目融资纠纷的解决途径已成为共识，仲裁由于其在快速处置和技术诀窍方面的相对优势，亦被大多数PPP法律许可。[2]因此，民事诉讼及仲裁中双方主体的实质平等如何保证，以及纠纷解决后项目如何继续正常运行等问题成为融资纠纷解决法律制度需进一步解决的问题。

三、准经营性PPP项目融资的制度构建

（一）制度协同性安排

金融监管即政府有关职能部门依据相关法律法规对金融机构及金融市场进行监督管理，规范市场参与者的行为，维护金融机构的健康和金融市场的稳定，保障金融体系运行的健康、安全和高效。[3]随着PPP模式的推广，项目融资带来的金融风险较传统金融风险更为复杂，准经营性PPP项目融资法律制度除了应对一般金融法律制度中的金融市场主体法律制度、金融市场行为法律制度、金融市场信用体系法律制度、金融风险防范法律制度等[4]制度层面予以进一步完善，更需注重政策性融资制度这一准经营性PPP项目特有部分与商业性融资制度之间的制度协同性安排。

我国目前立法上将政策性融资和商业性融资分别归入两种立法思路，政策性融资主要通过政府预算法律规制，商业性融资则主要通过PPP项目相关合同进行约定，但最终两部分融资常常汇集进行综合运用。项目的资金融集及运用存在于项目的全过程，将两部分整合后构建统一的融资法律制度有利于准经营性PPP项目的融资运用、监管、退出等各阶段的资金衔接。概言之，立法转变要体现在每个具体的制度上，要在改革的理念和目标下完善现代的经济立法体系，就必须建立和完善多种新型的具体制度。[5]因此，我国准经营性PPP项目融资法律制度应以商业性融资为主，政策性融资为辅，二者互补为中心，配套担保法律制度、监管法律制度、项目融资信息公开制度、融资退出制度及融资纠纷解决法律制度，制定规范的PPP融资法律，以实现项目融资制度的完整性和可操作性。

（二）政策性融资法律制度的构建

政策性融资法律制度的核心是对政府部门出资参与准经营性PPP项目的行为进行规范，《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》中“诚实守信、平等协商、风险分担、互利共赢、公平竞争”的合作原则寓意着政府定位的转变。但具体融资法律制度方面的立法思想转变应符合PPP融资法律制度的内在需求。

我国准经营性PPP项目政策性融资法律制度需兼顾政府与社会资本双方的利益，主要包括政府出资行为的合法性及政府出资违约救济等。根据《预算法》《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》《政府和社会资本合作项目物有所值评价指引（试行）》及《政府会计准则——基本准则》《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》等政府出资相关法律文件的规定，在PPP项目融资统一立法中明确量化了政府出资的范围、方式及可行性缺口补助的后期发放标准等事项。可考虑在财政部统筹国家PPP项目的基础上，设专门机构负责政策性融资的投资与退出监管，细化PPP融资监管负面清单内容及政府部门违反协议约定、违法过度干预项目融资所需承担的具体责任。

（三）商业性融资法律制度的构建

一是融资监管制度。未来的PPP领域更适宜现代金融监管。目前许多国家或地区都采用国际金融自由化和放松管制，更倾向于以非公有制和国家实体进行监管，包括制定标准，监督和确保合规性。[6]反观我国金融监管体系的核心——银行业监管法律体系可以发现，我国银行业监管过于追求市场的安全与秩序，忽视和淡化了特殊企业——银行所应追求的效益。[7]因此，我国准经营性PPP项目商业性融资法律制度应立足于具体制度中如何公平实现合理收益的可获得性。融资监管具化的制度即在项目监管机关（财政部门）内部设立专门的融资监管部门以协调银监会、证监会、保监会的多方监管，由具有融资知识相关的专业人员组成，对项目资金运用状况进行项目全程监管。

二是融资担保制度。融资担保制度是商业性融资能否实现的关键。《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》虽明确了社会资本或项目公司可通过财产和权利抵押、质押贷款及资产证券化等方式融资，但在商业银行方面仍需具体的融资法律细则来保障可操作性，同时可适当放宽“担保估值全面覆盖贷款本息”的担保条件，在保险领域创新开发融资保险业务，使融资保险成为增信措施。同时，应将目前《PPP项目合同指南（试行）》中规定的融资方介入权纳入统一融资立法规定，明确银行等债权人的接管权利。由于银行等金融机构大多不具备介入后的运营能力，可进一步准许其委托第三方托管人代为管理。因此，第三方托管人的筛选必须进行严格规定。

三是项目融资信息公开制度。项目融资信息公开制度可根据项目阶段不同区分不同的公开责任主体。项目公司未成立前由项目发起方（我国多为政府部门）负责公开，此阶段的项目融资信息公开有利于合作方（多为社会资本方）早期介入项目，准备融资方案。项目公司成立后则应由项目公司负责项目融资信息的公开，以便于社会公众及融资方（银行等金融机构等）对项目的监管，消除项目各阶段的信息不对称等问题。具体的公开内容可包括但不限于资本结构组成、财务信息、重大事项变更等。同时应保证定期、持续性公开，并对项目融资进行评级，便于同级项目的融资经验借鉴。

四是信息披露制度。信息披露制度是证券监管中的基本制度，其亦为准经营性PPP项目中证券化产品所必须。同一项目中涉及多种证券化产品，可将其进一步分为法定披露和非法定披露。法定披露以项目融资信息公开制度规定的内容为基础，加之具体证券项目强制性披露事项。非法定披露则可由披露主体自行在非保密信息范围内进行选择性披露，以吸引社会投资者投资证券化产品。

五是信用评级法律制度。信用评级法律制度一直存在着内生性困境，这亦是世界各国普遍需要面对的困境——付费机制的利益冲突。发行人付费机制导致信用评级机构的独立性不完整，同时具体的合同法律关系亦存在纷争，重监管而轻责任。准经营性PPP项目的信用评级机构比一般的商业项目的评级更复杂。目前国内具备此类项目评级能力的机构不多，可考虑邀请相关领域专家参与，费用来源于项目的预期收益（含可行性缺口补助）。同时由于大多数准经营性PPP项目涉及公共利益，采用使用者付费机制，在责任追究机制中应注重民事责任的赔偿制度，兼顾行政、刑事责任。

六是融资退出法律制度。融资退出法律制度可根据项目移交阶段时项目的不同情况，提供上市、其他社会资本方回购、政府回购等多种退出方式。制度细化的退出程序，可保障社会资本方、融资方（银行等金融机构债权人）在项目达到绩效考核标准后以合理收益退出。

七是融资纠纷解决法律制度。民事诉讼可通过举证责任的适度倾斜实现双方主体的实质平等。当然，民事诉讼和仲裁都需要在纠纷解决后项目继续正常运行的保障机制方面作进一步探索，避免因双方纠纷解决而使项目运营无法保障的困境。

准经营性PPP项目融资的金融法律规制旨在对项目全生命周期投融资进行法律监管，构建适宜我国国情的以商业性融资为主、政策性融资为辅、二者互补为中心的统一金融监管法律制度，配套担保法律制度、监管法律制度、项目融资信息公开制度及融资退出制度，以实现项目融资制度的完整性和可操作性。此准经营性PPP项目融资金融法律制度构想，希望能为我国准经营性PPP项目的现行融资问题提供合法化路径，也希望能成为我国“一行三会”分业监管的金融监管体制进行混业经营监管的试验田，更希望能为“一带一路”背景下我国PPP项目参与人与域外PPP项目参与人的交流合作提供平台。

【参考文献】

[1]谈樱佳，孙玮，刘波，李科，丁露园.苏南地区商业银行参与PPP项目情况调查[J].金融纵横，2015，（06）：41-43.

[2]Harisankar K.S.，Sreeparvathy G.，“Rethinking Dispute Resolution in Public Private Partnerships for Infrastructure Development in India”，Journal of Infrastructure Development，VI （2013），pp21-32.

[3]张敬之.我国金融监管改革研究及国际比较[J].江西社会科学，2015，（01）：68.

[4]李有星，李杭敏，王琳.民间金融市场治理的法律制度建构及完善探讨[J].浙江金融，2015，（03）：23.

[5]张守文.政府与市场关系的法律调整[J].中国法学，2014，（05）：70.

[6]Iris H-Y Chiu，“Enhancing responsibility in financial regulation-critically examining the future of public-private governance： part I”，Law and Financial Markets Review，Ⅳ（March 2010），pp170.

[7]何剑锋.金融危机下我国银行业监管法律制度的反思[J].西藏民族学院学报（哲学社会科学版），2011，（04）：123.

（责任编辑：王秀艳）

A Discussion on Financial Legal Regulations of Quasi-operational

PPP Project Financing

Xu Jinhai，Li Wei

Abstract：The difficult PPP project financing is a key factor to restrict the successful implementation of PPP project.Our country's quasi-operational PPP project financing dilemma is mainly on account that projects benefits are limited，financing rules are difficult to guarantee social investors to obtain reasonable benefits，and the financing legal rules construction is incomplete，etc.Therefore，we analyze project bank financing dilemma through taking bank financing as subject，design appropriate bank financing rules，construct the law system of China's PPP project bank financing on the basis，justify the legalization space of bank financing rules in the legal aspect to further straighten up systems and conditions of realizing China's quasi-operational PPP project bank financing.

Key words：PPP project financing；bank financing；financial legal regulations