民事自助行为的认定

摘要：民事自助行为是私人通过强制手段对抗对方侵害，维护自己权益的纠纷解决方式，我国法律对此未予规定，司法实践中人民法院对其认定态度存在差异。民事自助行为认定的关键在于明确自助行为的构成要件，包括权利保护要件、情势要件、必要限度要件，而“事后及时请求公力救济”则是对自助行为的确认和保障程序。面对社会的现实需求，如果法无规定，势必造成实践认定标准的混乱。鉴于此，我国应将民事自助行为纳入未来民法的立法体系，同时在相关立法中对事后公力救济的具体途径做配套规定。

关键词：民事自助行为；构成要件；必要限度；公力救济

中图分类号：D913.1文献标识码：A文章编号：0257-5833（2016）09-0093-08

作者简介：尹伟民，大连海事大学法学院教授、博士生导师

（辽宁大连116026）

一、问题的缘起与样本的选择

民法的性格特征在于权利本位性，其具有两重内容：一是权利的赋予；二是权利的保护，权利保护是民事权利得以实现的最终保障。当民事争议发生时，民事主体如何维护自己的权益，救济方式的选择尤为重要。人类社会对于救济方式的选择，经历了推崇自力救济——确立公力救济以排斥自力救济——合理规制自力救济的发展阶段。就自力救济而言，包括主动的自助行为和被动的自卫行为，我国法律对于被动的自卫行为已有规定，但是从权利实现的角度，主动的自助行为更符合“民法的自我实现激励的深度要求”。

所谓民事自助行为，是指“为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者”。其本质在于使一种具有侵犯性的行为合法化，表现为：一方面，债务人侵害了自助人的利益；另一方面，自助人凭借自己的认识对他人的财产、人身采取强制手段，可能造成对债务人利益的侵害，从而滋生暴力，导致民事侵权、以至于刑事犯罪。因此，国家法律的作用在于权衡两者的冲突，如果倾向于限制自助人的行为，对自助行为作出否定性评价，则无视人们对自己权利的自然追求，与社会所普遍认同的正义理念相冲突；反之，如果肯定自助行为的合法性，则可能引起对他人权利的侵犯，产生新的社会矛盾。

一般而言，对于某种实现民事权利的主动行为，“人们原则上只能求助于法院和执法机关”。但是，“尽管严格的程序形式主义在理论上有貌似合理的存在原因，不过却带来了高成本、诉讼迟延、潜在的参与者不情愿使用法院、回避法院以及最终的不正义”。因此，很多国家法律都对民事权利的公力救济做例外规定，允许自助行为有条件存在。

我国法律虽未明确民事自助行为的合法性，但在司法实践中仍存在权利人自行对他人人身或者财产采取强制措施的行为，表现出社会民众对自助行为的需求。但由于无法律依据，司法机关对其认定态度不一致。而民事自助行为的认定，直接影响到案件的处理结果和当事人权利的实现。

本文以“中国裁判文书网”为相关案件样本的采集平台，在该网站上以“民事自助行为”为关键词，查询到48条记录；以“自助行为”为关键词，查询到200条记录；以“民事自助救济”为关键词，查询到1个记录；以“民事自助”为关键词，增加l条记录。除去其中不符合本文要求的判决和内容重复的判决，共涉及2007年——2015年各级法院处理的相关案件201件.法院对自助行为的认定结果如表1所示。

由表1可见，虽然法无规定，但是面对民事主体的自然需求，法院仍然做出了积极的回应，在所收集的判决样本中，有大约76%的案件，法院依据民法原理对自助行为做出或肯定或否定的认定，尽管认定标准不尽相同，但体现了司法机关对民事自助行为理论的接受态度。

二、认定前提——民事自助行为的内涵及正当性基础

（一）民事自助行为的内涵

对民事自助行为的内涵，学者们从不同的角度进行界定。有观点强调自助行为是运用个体力量保证请求权实现的进攻性手段，认为“自助行为是为了保证权利而采取的法律上允许的、具有进攻性的行为”，表现为对他人的自由加以拘束，或者对其财产实施扣押、毁损。有观点则强调民事自助的目的在于保全权利，而非实现权利，认为自助行为是“为法律所容许之权利保全措施”，“系暂时的保全措施”。也有观点将民事自助行为界定为免责事由，认为“自助行为是行为人为保护自己的合法权益，在情况紧急无法及时获得公力救济时，对他人的财产或者人身造成一定侵害的行为，是公力救济的补充”。尽管学者们对自助行为认识的角度各不相同，但其共识是：自助行为是行为人运用自力维护权利而采取的强制性措施。

分析所查询的相关判决可以看出，我国法院在判决中所使用的“自助行为”一词含义并不统一。大多数法院对“自助行为”的理解较为准确，符合民法理论的要求。但也有部分判决所使用的“自助行为”一词，其内涵不同于民法学上的含义，主要表现为：第一，将自助行为理解为正当防卫，如（2014）宜刑终字第00009号判决。第二，将自助行为理解为守约方的救济措施，如（2014）沈中民五终字第715号判决、（2014）铜官民二初字第00382号判决、（2014）东一法东民一初字第1762号判决均认为自助行为的目的旨在避免损失的扩大，其实质等同于合同争议中守约方所采取的补救措施。第三，将自助行为理解为证据保全行为或者当事人自行取证行为，如（2014）南市民四终字第104号判决、（2014）江油民初字第4049号判决。第四，将自助行为泛指为当事人对纠纷解决途径的选择，如（2015）舟嵊民初字第66号判决、（2015）江海法刑初字第178号判决、（2015）巴民初字第468号判决。第五，将自助行为等同于当事人的个人行为，如（2014）定民二初字第00230号判决、（2014）足法民初字第00517号判决、（2014）密民初字第2083号判决等。正确理解民事自助行为的内涵，是对民事自助行为进行认定的前提和基础。

（二）民事自助行为的正当性基础

表1显示的数据表明，尽管我国法律对于自助行为的合法性未予明确，但是人民法院对自助行为的认定在很大程度上持肯定态度。究其缘由，主要在于：第一，肯定自助行为符合正义和效率的法律精神。国家公权力解决纷争“天然地具有滞后性和被动型，难以及时保障和实现权利”，由私人自主进行权利救济，能够节约司法资源，及时保护当事人的正当权益。第二，肯定自助行为符合民法自我实现的功能。作为一种私法规范，民法与其他公法规范的不同在于权利自主。“在民事基础法律秩序的环节，可以充分信任民事主体的自主”，在民事权益受到侵害的环节，民事主体的自主性仍然应当得到认同，这种自主性的表现就是自发行使权利和维护权利。第三，肯定自助行为符合人性的需要。人性是法律正当性的基础，任何社会的立法和实践都应当以人性为本，以满足自然人性实现其自身权利的需求。也正是基于人性，在权利受到侵害后，人们必然会积极采取自保措施。即使法律未予规定，社会生活中仍然无法回避自助行为的出现。

社会现实需要与法律规定缺乏之间的矛盾导致实践中有相当数量的自助行为无法得到承认。这种对自助行为的否定并非立足于制度本身进行评价，而是缘于无法律依据，法无规定导致法官在裁判中缺少可适用的依据，如表1所示，约有19%的案件认定自助行为不成立的原因是法无依据或未说明理由。也有判决囿于法律规范所限对自助行为的正当性做模糊认定，如有4%的案件法院未在判决中明确自助行为是否成立，但作出有利主张自助方成立的处理。还有判决面对自助行为，在理论的正当性认识和法律规范缺乏之间难以选择，做出逻辑不畅的如实表述，认为当事人的行为“在性质上属于自助行为，……该行为不能被法律所倡导”。

由此，通过法律对民事自助行为进行控制，明确其适用条件和界限，使裁判者面对社会需求有法可依，才能引导民事主体正确运用自力实现权利和救济权利，才能真正避免民事自助行为自身的不足，实现其救济功能。

三、认定依据——民事自助行为的构成

研究自助行为构成的意义在于明确何种行为能够成为民法意义上的自助行为。只有符合要件的行为才属合法行为，才能得到法律的保护。

对于自助行为的构成要件，学界存在多种观点。有观点认为自助行为的构成为三要件，即“存在有请求权；不能及时得到官方的帮助；如果不及时反击，请求权实现就有受到阻碍或变得很难实现的危险”。有观点认为自助行为的构成为四要件，即“须为保护自己的请求权；须不受法院或其他有关机关援助；须对他人之自由施以拘束或施以押收或毁损；为拘束他人自由或押收他人财产者，应及时向法院申请处理”。也有学者将四要件归纳为“必须是保护自己的合法权益；必须是情况紧急无法及时获得公力救济；必须不能超过必要的限度；必须及时请求公力救济”③。还有观点认为自助行为的构成为五要件，即“须有在诉讼上可主张的完整的请求权；自助行为只能保护自己之权利；须不及受法院或其他有关机关援助；非与其时为之请求权实现显有困难；自助行为应限于必要之范围”。

上述观点对于自助行为构成要件的共识为：第一，为保护自己的请求权；第二，情况紧急，不能得到公权力机关的及时帮助。即权利保护要件和情势要件。争议焦点集中在“必要限度”和“事后及时请求公力救济”是否为自助行为的构成要件。我国大陆和台湾学者普遍认为，“必要限度”是自助行为的构成要件，这种观点在有关国家和地区的立法中得到体现，如《俄罗斯联邦民法典》、《葡萄牙民法典》、《澳门民法典》等。中国法学会编撰的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》（提交稿）（以下称法学会《民法总则》）也做类似规定，认为自助行为的构成要件包括：目的要件、情势要件、限度要件。中国社科院民法典立法研究课题组发布的《民法总则（建议稿）》亦如此。而德国学者则认为“必要限度”是判断自助行为是否滥用的标准，《德国民法典》亦如此规定。两种观点的区别在于：构成要件意义在于判断某种行为性质上是否属于合法的民事自助行为，而自助行为滥用标准的意义则在于强调行为人的行为性质上属自助行为，但是行为失当。因此，不符合构成要件的行为不属于自助行为，如果给他人造成损失，应当承担侵权责任；而自助行为的滥用，仍应产生自助行为的法律后果，即自助人免责，但由于滥用自助行为给对方带来的损失，自助人应当承担赔偿责任。本文认为“必要限度”是自助行为的构成要件，原因在于自助行为属于公力救济的例外，是权利救济的非常态行为，涉及到不同利益的衡量与取舍，因此，应当适用“必要限度”以确保自助行为不逾越权利保护所必要的程度。

对于“事后及时请求公力救济”要件，前述“四要件说”认为其属于构成要件，缘于自助行为是情势紧急时当事人的不得已行为，而纠纷的解决以公力救济为原则，因此，情况允许时当及时申请公力救济。也有观点认为，“事后及时请求公力救济”应当属于自助行为的效果性规定，如果行为人违反此界限，则属过当的自助行为。此观点在相关立法中也得到反映，如《德国民法典》第229条规定了自助行为的构成，而第230条则规定了“事后及时请求公力救济”用以限制自助行为的界限；我国台湾地区“民法”第151条规定了自助行为的要件，而第152条则规定了事后向法院申请救济。本文同意后一种观点。

如表l所示，我国法院对不符合自助行为相关要件的处理大致有两种方式；一是认定自助行为不成立；二是认定属自助行为，但由于不符合相关要件，构成侵权或失去正当性。

就第一种处理方式而言，判决内容集中在两个要件的适用上，即权利要件和情势要件。认为自助人如果不能举证证明对方的行为“是对其自身合法权益的侵犯，其行为不符合民事自助行为的构成要件”；或者当事人的行为不具备“隋况紧急，如果不采取自助行为，权利人的合法权益将受到无以弥补的或是以后难以实现的损害”的情势要件；或是“并非在情势紧急又无法及时求助于公权保护的情况下作出”，均不构成合法的自助行为。这表明，自助行为理论已在实践中得到运用，而且理论上无争议的权利要件和情势要件得到实践认同。

就第二种处理方式而言，此类判决中所涉及的要件主要涉及“必要限度”和“事后及时请求救济”。这也是前述讨论中所涉的两个争议要件。在所查询的样本中，对于超出必要限度的行为，判决中大多使用“过度的自助行为”、“失当的自助行为”、“自助行为已超过合理的范围”或“行为具有自主救济的性质，但自助行为不可恶意与滥用”等表述。对于事后未及时请求公力救济的行为，此类判决认为“该行为已失去正当性”。这表明，相关法院并未将“必要限度”和“事后及时请求公力救济”作为自助行为的构成要件，而是将其看作自助行为的效果或者成立后需注意的正当界限。因此，不符合必要限度和事后公力救济要件的行为在性质上仍属于自助行为，但是由于逾越了法律规定的界限，属于自助行为的滥用。

当然，在司法实践中，对于“必要限度”要件的性质也有不同看法，有相当数量的判决将其认定为自助行为的构成要件，如（2015）修民初字第350号判决就指出：“……为法律或社会公德所认可的行为是权利人的自助行为，但权利人应当在合理限度内行使权利，一旦超过必要限度，即转化为非法行为。”（2015）佛中法民一终字第1309号判决和（2013）石民一终字第00814号判决都以当事人的行为超过必要限度为由认定自助行为不成立。

由此可见，即使在司法实践中，对于“必要限度”和“事后及时请求公力救济”是否属于民事自助行为的构成要件，也存在不同认识，观点不同导致判决结果存在差异。

四、认定条件的具体化——民事自助行为所涉及的案件类型

除了关于自助行为构成要件的一般性规定之外，一些国家和地区的法律对于自助行为做了特殊类型化规定，如我国台湾地区“民法”中关于不动产出租人的留置权、场所主人的留置权、土地所有人的留置权、土地所有人的刈取权、占有人的防御及取回权等，这也在其他国家法律，如德国、法国法中有所体现。其目的在于对实践中较为典型的自助行为具体化、制度化。

虽然我国法律对自助行为未予规定，但也有相关法律制度被认为与自助行为关联密切，其中留置权最为典型。按照《物权法》的规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。留置权人有权收取留置财产的孳息。孳息应当先充抵收取孳息的费用。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。其中凸显了自行留置、自行收取孳息，自行实现权利的含义，具有自助的意味。在实践中也对此予以认同，如（2014）二中民终字第10296号“段维兰与刘庆华返还原物纠纷”一案中，一审未明确自助行为，但认定当事人的留置权成立，二审则认为属于自助行为，这一结果间接表明了留置制度与自助行为之间的内在联系。

也有观点认为，合同履行中抗辩权的行使属民事自助行为。抗辩权的实质，是一方当事人以自力对抗对方的履行请求权，暂时拒绝履行合同的权利，符合自助行为权利自我实现的特征。但是与民事自助行为相比，又存在不同，民事自助行为表现为积极的作为，如扣押、毁损财产，限制人身自由，排除妨害等，而抗辩权的行使则是消极的行为，以抗辩权人的不履行对抗对方的不履行或者履行风险。此外，自助行为以情况紧急为条件，但是抗辩权的行使不以此为条件。因此，虽然两者同为权利的自我保护方式，但是在内涵和具体行使方式上并不相同。

如表3所示，人民法院认定自助行为成立的案件共60件，其中涉及到数十种法律关系，以租赁关系的案件数量最多，为21件，占案件总量的1/3，其他涉及法律关系较多的依次为侵权案件，买卖合同案件和劳动/劳务合同关系案件。

通过对上述判决分析可见，人民法院对于自助行为的承认，更多地倾向于或者依据合同约定或者依据法律具体规定。在认定自助行为成立的案件中，有41件案件涉及到合同，其中大多依据合同约定确定自助行为的合法性。表现为依据合同，在一方当事人违约情况下，守约方或单方终止合同，对标的物进行限制或者取回标的物。除了依据合同约定认定自助行为合法之外，法律依据至关重要，虽然我国现行法律未赋予自助行为合法性，但是一些规定可能会被认为与自助行为密切相关。如留置权的行使与实现。

除了合同案件以外，认定自助行为成立的案件还涉及到相当数量的侵权案件、相邻关系案件和执行案件。对于侵权案件，更多体现为侵权损害发生后，受害方为保护自己权益，对对方财产的扣押和人身自由的限制；对于相邻关系案件，则体现为纠纷发生后，一方主体对对方行为的阻止和破坏等；而对于执行自助，则强调进行自助行为的前提为有生效法律文书的存在。

五、认定的程序保障——事后公力救济

（一）事后公力救济是对自助行为的确认和保障

“在一个法治社会中，社会为公民提供了足够的法律保护，因此，公民利用自己的力量来实现自己的请求权，即使这种请求权是成立的，也只能是一种例外，而且还有特殊的和极其严格限制的前提条件的约束”以及严格的界限。因此，“自助原则上只能是一种对请求权暂时保全的措施，请求权的最终实现还必须通过司法程序来实现”。

对于自助行为的构成要件，前文已作分析，认为“事后及时申请公力救济属于自助行为的效果性规定，而非构成要件。原因在于：自助行为的作用在于保护自助人请求权的实现，其本质是暂日寸性的保全措施，而非权利实现手段。作为暂时性的保全措施，其适用应当以紧迫性为条件。但是在自助行为这种近乎自然的状态下，人们在在保护自身权利的同时，所适用条件的任意性和所采取措施的肆意性可能导致对他人权利的侵害。因此，自助行为需要有力的法律秩序保障，这在逻辑上要求公权力机关对自助行为的构成进行审查和认定，以保证自助行为在法律的控制下进行。因此，事后的公力救济仅是国家公权力对自力救济一种确认和保障。如果自助行为人在采取自助行为后未及时申请公力救济，或者在申请公力救济时被拒绝，则行为人负有返还财产的义务，同时对于采取自助行为给债务人造成的损失应承担赔偿责任。

由此，自助行为可以分为两个阶段：一是自助行为进行阶段，自助人对侵害人的财产进行扣押或者限制其人身自由。如果侵害人按照自助人的要求作为或者不作为，则自助人权利得到实现，强制措施自然解除，自助行为结束；二是事后公力救济，在前述情形下，如果自助人的权利未得到满足，则强制措施仍应继续，自助人应当寻求公权力机关的帮助。

（二）事后公力救济的运行

依据其他国家和地区的相关立法，“事后及时请求公力救济”均指法院救济，具体的处理方式有所不同。依照《德国民法典》第230条的规定，对财产的扣押，如果权利人已取得执行名义，应当申请强制执行，如未取得执行名义，则应当申请采取司法保全措施；对人身的扣押，应当向法院申请人身保全的假拘留。我国台湾地区“强制执行法”规定，有执行名义的债权人。在自行拘束债务人自由或押收其财产后，应当申请法院进入执行程序。我国台湾地区“民法”第152条规定，拘束他人自由或押收他人财产者，应即时向法院申请处理。对财产的押收，债权人应当依据法定程序申请假扣押。

反观我国，法学会《民法总则》规定，权利人在实施上述行为后，必须立即向有关国家机关申请援助，请求处理。上述行为未获得有关国家机关事后认可的，权利人必须立即停止侵害并对受害人承担赔偿责任。问题是：如何理解“国家机关”的内涵，自助行为与事后的救济如何衔接。

依据查询的样本，相关法院在判决中也强调了民事自助行为中事后公力救济的重要性，救济的具体方式表现为：一是向人民法院申请执行；二是向人民法院申请保全；三是请求公安机关介入纠纷的处理。

第一，向人民法院申请执行。此种事后救济方式以存在执行依据为前提。虽然强制执行是国家公权力介入，但其要实现的债权是私权，债权人对债务人的财产状况最为关注，因此在执行过程中债权人提供债务人财产状况或财产线索是查明债务人财产的主要途径。在债权人掌握了债务人的财产状况或者线索后，如果情况紧急，来不及请求法院的强制执行，可以采取自助行为，之后再申请法院强制执行。表2所显示的案件中，两件涉及执行自助的案件，均认定当事人为实现或保全自己的债权，对对方财物的占有或扣押属自助行为，并且都以存在执行依据为前提。

第二，向人民法院申请保全。此种救济方式应当是事后公力救济的主要途径。自助人对他人的财产扣押后可以依法申请财产保全，对此，在前述（2014）嘉秀民初字第87号判决中就认为，“原告在提起诉讼后未及时申请财产保全，该行为已失去正当性”，强调财产保全作为事后公力救济的必要性。在我国，保全包括财产保全和行为保全。财产保全以特定物作为保全的对象，行为保全的对象为行为，即“责令其作为一定行为或者禁止其作出一定行为”，其目的在于保全金钱请求之外的请求或者对于争议的民事法律关系固定暂时状态，在保全方法上类似行为的执行，并不包括对人身的强制。可见，我国法律仅在执行程序中规定了人身强制措施，如采取拘传、拘留等措施。如果债权人未取得执行依据，依据现行保全的相关规定，向法院申请拘束债务人的自由无法可依。因此，如果自助人是对他人的人身采取强制措施，则事后的公力救济则难以实现。

第三，向公安机关请求救济。在所查询的判决中，事后的公力救济除了向法院申请之外，还有部分案件是向公安申请救济，如（2015）陇民二终字第60号判决认为，在当事人采取自助行为后，并向公安机关报案，其属于自助行为。在（2015）曹行初字第1号判决中也认为在当事人采取自助行为后通过报警解决纠纷的行为合法。可见，在我国的司法实践中，公安机关的救济也是事后公力救济的组成部分。但值得注意的是，在现行法律体制下，公安机关并无对民事债务人的财产进行扣押或者人身自由进行限制的权利，因此，向公安机关报案的起因并不是因为民事纠纷，而是源于违法或犯罪。在此意义上，民事纠纷主体在采取自助行为后向公安机关报案，并非对自助行为的救济，而是启动行政处罚程序或者刑事诉讼程序的动因，如果当事人仅为了对自助行为进行公力救济采取此种方式，当事人可能构成对公权力的不当利用。

因此，在未来的民事立法中，应当参考其他国家的立法经验，将事后的公力救济限定为法院救济。同时在相关立法中对事后公力救济的具体途径做配套规定，主要体现为对人身的扣押，规定法院可采取相应的人身保全措施。

综上，民事自助行为是私人通过强制手段对抗对方侵害的一种纠纷解决方式，是人性的自然选择，符合社会公平和效率的法律精神，对纠纷的解决具有积极意义。但同时，民事自助行为也存在弊端，如激化矛盾、引发新的侵权等。面对社会的现实需求，如果法无规定，势必造成实践中认定的混乱。因此，我国应当将其纳入未来立法，赋予其合法地位，同时对其认定设置严格的条件和程序限制。