依法行政原则下的自由裁量权空间

方天虹

摘要：本文从依法行政原则着手，结合法律保留原则厘清依法行政原则的真正含义，进而圈定自由裁量权的空间。自由裁量权的恰当与否的标准并不在于行政机关，而取决于行政机关体系本身的规制。

关键词：依法行政；法律保留；自由裁量权

中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）26-0196-01

政府的行政行为必须按照规则行事，但问题是政府依法行政到底依据的是什么法，法的大范围中除了包括行政法规，部门规章之外，政府作出的行政指导算不算法，对相对人有无法的约束力。以上问题的解答均依赖于对“依法行政”原则的厘清，只有对依法行政原则限定范围才能够圈定政府自由裁量权的空间。一、依法行政原则的界定

首先，这个法必须是规范性法律文件，政府原则上应当公开。

其次，这个法必须是符合法律位阶的要求，符合法律体系逻辑统一性和整体性的要求。

法律制度作为上层建筑的一部分，必然受制于一定的经济，政治和文化条件，政府面对的是一个快速发展的社会，需要行政机关能够快速有效地作出反应，正因为法律永远滞后于社会的实际需要，依法行政原则作为约束政府行为的大原则必然给予政府相应的自由裁量的权利和空间，同时为了防止行政权力的滥用，依法行政原则引申出了法律保留的原则，即在法无明文规定的前提下，政府可以制定相应的规范性文件来对相对人课以义务或是赋予权利，即法律保留原则限定的内容，政府必须得到相应的法律授权，否则就会因为无权而失效，对于那些法律保留范围之外的，政府就有权来对相对人课以义务或是赋予权利。二、法律保留原则的适用范围

法律保留原则理论上最初是19世纪末期的德国的奥托.迈耶的行政法学者创立的，主要的观点“侵害保留理论”，就是法律保留原则的适用范围是针对相对人（私人有不利影响的行政活动），只针对对私人的自由和财产的行政活动，除此之外的行政活动只要不触及现行有效的法律就是可以容忍的。我国的《立法法》第九条[1]的规定也倾向这个理论，这个理论隐含的一层意思是如果制订出来的法律是赋予私人权利，减少义务的话，可以不受其约束。

总结来看，法律保留原则的空间和自由裁量权的空间关系是呈相反的，法律保留原则的适用范围越小，政府的自由裁量的空间越大。在我国目前的国情下，法律保留原则的适用范围是基本上采用侵害保留理论，那么自由裁量权的范围就是那些除了侵害私人的自由和财产的规定需要法律的明文授权之外，其他的法律没有明文规定的事项政府就有自由裁量权。三、自由裁量权

自由裁量权从字面上解读就是政府的行政行为无先前规定约束，所以比较自由，只要制定出来的规则不违反法律保留原则，就不存在违法的可能，只有恰当不恰当的问题。根据政府作出的行政行为是否有一定的客观标准，可以将自由裁量分为羁束裁量和便宜裁量两类。

羁束裁量指的是虽然法律明文规定无具体的行政行为要求，但是对于具体的行政行为的衡量存在着一个客观的标准，这个标准可能来自行政机关多年经验的积累而形成的不成文的规定，也有可能是社会大众公认的标准，在这种情形下，政府的行政行为是受看不见的拘束力制约的，政府作出的行政行为是可以用一个相对客观的尺度来衡量的。

虽然法律给予了私人行政复议的途径，但是作为地位和信息不对称的双方，强势的行政机关对于自身作出的不违法的不当行政行为很难会采取撤销或是修改的手段，行政复议作为这种不当的行政行为的救济措施可行性并不太大。再者，行政诉讼这种救济措施具有天然的局限性。《行政诉讼法》第六条规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。结合这两个法条可知，公民、法人或者其他组织不能单独就规范性文件提出审查请求，必须是在对行政行为提起诉讼时一并提出。并且，法院审查的规范性文件的范围只限于规章以下的规范性文件，即国务院部门的规范性文件、地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件以及乡、镇人民政府的规定。[2]综合可知，法院在接受行政诉讼的审查条件上侧重的是合法性要件审查，这种审查不能直接指向规范性文件本身，必须是公民、法人或其他组织对具体行政行为的诉讼行为引发。法院作为司法机关，主要关注的是合法与否，并不关心恰当与否，法院要尊重行政机关的权力，不能随意干涉。四、结语

依法行政原则一方面必须严格遵循“法无授权不可为”、“法律保留原则”的拘束，另一方面，对行政机关在依法行政原则之下的自由裁量权的空间大小的衡量标准其实掌握在行政机关手里，法院只能审查具体行政行为的合法性，并不能审查恰当与否。因此，规范“依法行政原则”的自由裁量权的标准掌握在行政机关体系内。

[参考文献]

[1]2015年<立法法>.

[2]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会组织编.中华人民共和国行政诉讼法释义[M].北京：法律出版社，2014.