探望权与未成年子女的家庭监护

王林飞

摘要：目前我国夫妻离婚后双方对未成年子女的家庭监护，主要是探望和直接抚养两种形式。《婚姻法》及其解释（一）中对探望权和直接抚养权的条款性规定，对夫妻离婚后未成年子女家庭监护权利和义务的行使做出了调整。现实生活中，夫妻离婚给未成年子女造成的身心伤害是切实存在的，直接影响着未成年子女的健康成长。为了最大限度减少夫妻离婚对未成年子女带来的影响，关爱未成年人身心健康成长，本文从未成年人最佳利益原则出发，探析探望权的性质、探望权与直接抚养权之间的关系，探索夫妻离婚后对未成年子女家庭监护的完善。

关键词：监护监督权；主动型探望权；被动型探望权

中图分类号：D923.9文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）26-0184-02

合法夫妻感情破裂，依法解除婚姻关系，又称离婚。夫妻协议或通过法院判决离婚，双方对未成年子女的家庭监护责任不因婚姻关系解除而消失。《婚姻法》第三十六条中规定：“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务”。而离婚后双方对未成年子女的家庭监护权利和义务的行使，通过直接抚养和探望两种形式来完成。夫妻离婚，对父方或母方，即取得对未成年子女的直接抚养权或探望权。

探望权，又称探视权、会面交往权，是指父母离婚后，不直接抚养子女的一方定期或不定期看望子女并与之交往的权利①。应该明确的是，本文中的探望权是在特定语境或者说特定前提下，即夫妻离婚后其中一方依法享有的权利，与直接抚养权对应，一起形成对未成年子女的家庭监护。夫妻离婚后，一方取得对子女直接抚养权，另一方则享有探望子女的权利（以下简称探望权）。《婚姻法》第三十八条中规定：“离婚后，不直接抚养的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”

探望权的主体，是不直接抚养的父或母②。探望权是相对权，是伴生权，是以夫妻离婚为前提的权利，一方取得子女的直接抚养权，另一方则享有对子女的探望权。夫妻协议或诉讼离婚，对未成年子女的直接抚养，《婚姻法》和《婚姻登记条例》都有规定。本文以为，《婚姻法》关于探望权主体的规定有些狭隘。是不是只有父或母才能探望子女呢？夫妻离婚后，父方的孩子的祖父母或母方的孩子的外祖父母有没有探望权呢？当然，现实生活中也有父母离婚后，父带着孩子与岳父母一起生活或者母亲带着孩子与公婆一起生活的情况，这种情况下孩子的祖父母或外祖父母有没有探望权呢？与孩子生活很密切的父方的亲属或母方的亲属有没有探望权呢？《婚姻法》解释（一）第二十六条：“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出终止探望权的请求。”既然“其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出终止探望权的请求。”那么，是不是意味着探望权一方与其负相同义务的人也有探望权呢？依照未成年人最佳利益原则，父方或母方的探望如果有利于未成年子女的身心健康成长，应允许其探望。这里的父方或母方不应只是孩子的父或母，也应该包括孩子的祖父母或外祖父母，以及父母离婚前与孩子生活密切的父方或母方的亲属。

探望权作为离婚当事方行使其对子女监护权利和义务，作为对子女身心伤害的一种补救，符合未成年子女最佳利益原则，有其法理依据。夫妻感情破裂，解除婚约，对未成年子女身心造成的伤害是无可估量的。而在离婚已不可避免地成为事实的情况下，为了尽量减少离婚这一事件对未成年子女的伤害，关爱其身心成长，应该将未成年人利益的利益最大化，即未成年人最佳利益原则，完善离婚后未成年子女的家庭监护。而这种完善的家庭监护制度，单靠孩子的父母难以完成，这就需要借助社会和公权力的力量，以法律的形式固定下来，对未成年子女的最佳利益形成有效保护。首先，探望权依法取得。离婚后，一方依法取得子女直接抚养权，而另一方则依法享有探望子女的权利。其次，探望权依法行使。为避免离婚后直接抚养子女一方的生活受到不必要的打扰，探望权一方的探望行为需得与直接抚养权一方合意；同时，为了保障探望权的行使不受直接抚养权一方野蛮阻挠而损害未成年人子女的利益，通过法院判决保证非直接抚养方的探望权。再次，探望权得以依法中止和依法恢复。当探望行为可能伤害未成年子女的身心健康，直接抚养权一方得以抗辩，享有中止探望请求权，但探望权的中止须得法院判决；而在不利于未成年子女身心健康的因素消灭后，探望权一方得以请求恢复探望权，法院应予以其恢复。最后，如果直接抚养子女一方不履行协助义务，甚至野蛮阻挠合法探望行为的行使，探望权得以依法强制执行。

探望权与直接抚养权客体或者说对象都是未成年子女，作为相对而又相辅相成、互负义务的权利，互相监督而又互相协助，一起形成对未成年子女的家庭监护，共同担负着对子女的监护责任。现行的《婚姻法》在监督责任主体或权利主体对未成年子女的监护这一方面有待完善。本文认为，应设立针对监护主体的监督方，对监护主体的监护行为进行监督，或称监护监督。

对于探望权一方，不因其未直接抚养子女而免除其监护责任。由于探望权一方不是长期和子女生活在一起，而是间断性或短暂性的探访、探视和会面交往，探望可以理解为间断性监护（或称短暂性监护、间接性监护）；同时，探望权一方通过行使探望权，可以了解直接抚养一方是否有虐待子女、监护不力或不作为、没有尽到监护人的主体责任等不利于未成年子女身心健康的情形，形成对直接抚养权主体监护责任的监督，因而探望权也是一种监护监督权。当直接抚养权一方发生不利于未成年子女身心健康的情形，而探望权一方又有直接抚养子女的能力和条件，探望权一方有权请求变更对子女的直接抚养，即享有变更直接抚养请求权，法律应予以支持。在这种情况下，原有的探望权主体与直接抚养权主体地位发生变更，原有主体的权利和义务也发生变更。

直接抚养，可以理解为持续性监护（或称长期性监护、直接性监护）。直接抚养权一方在探望权一方的探望不利于子女的身心健康成长时，得以请求终止探望，直到探望权一方探望不利于子女身心健康成长的因素消失，探望权得以恢复。

所谓爱情不再，父母子女亲情和责任在。在父母离婚不可避免的前提下，一个完善的未成年子女的家庭监护应该是这样一个闭环，如图1所示：

以未成年子女为中心，以探望权主体和直接抚养权主体的监护为环绕，在法律的规制下，根据未成年子女最佳利益原则，探望权主体和直接抚养权主体互相监督、互相协助，在一定条件下又互相转换，将未成年子女的利益最大化，尽量减少离婚这一事件对未成年子女造成的身心伤害，关爱未成年子女的健康成长。 [注释]

①薛宁兰，金玉珍主编.亲属与继承法[M].北京：社会科学文献出版社，2009，6：187.

②现行版<中华人民共和国婚姻法>第三十八条【离婚后父母的探望权】第一款规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另