从高级法的变迁看西方法治的发生与发展

陈旭仰

摘要：高级法的变迁体现了西方法治发生与发展的规律。在中世纪，高级法的作用是限制权力，法治生发于教权与王权的竞争。而资产阶级革命高举了天赋人权的旗帜，将权利保护纳入了法治的范围。最终，民主立法观念代替了高级法观念，维系着法治的发展。西方法治发展从限制权力出发，达至权力与权利的协调。

关键词：高级法；限制权力；西方法治的发生与发展

中图分类号：D62文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）26-0166-02

现代西方法治是如何发生的？回答这一问题的目的，不仅在于澄清历史史实，更要总结出西方法治的发生与发展规律，为我国法治提供借鉴。长期以来，对于法治的发展规律存在着一种争议，法治究竟是起源于对权力的限制，抑或是对权利的保护？通过回顾中世纪以来西方漫长的法治发生史，探明法治萌芽于对权力的限制，可以得知：在西方法治生成的初期，将权力纳入法治的轨道是主旋律，至于权利的保护则应当位居次席，然而法治发展的长期目标则是以权利保护为目的。一、中世纪高级法的作用是限制权力（一）高级法协调了教权与王权的关系

在西方中世纪，高级法是与《圣经》、教会的教义、《国法大全》等结合在一起的。将《圣经》作为高级法限制主权者权力的经典案例，是主教贝克特与亨利二世的并行管辖权之争。贝克特援引《圣经·那鸿书》中“上帝不对同一罪行处罚两次”的条文，否定亨利二世《克拉伦登宪章》第三条“犯有重罪的教士须由教会法院审判，若确认有罪，须送回王室法院判处”的效力。两人的冲突引致贝克特遇刺。伯尔曼指出：“贝克特是为这样一个原则而死的，即王室的司法管辖权不能不受限制，而且世俗权威不能自行决定其应有的界限。”[1]该原则包含了主权者应受高级法制约的思想。所谓的禁止双重危险原则并非是为了保障个人自由，而是防止本只受轻罚的教士在世俗法院受到重罚，进一步维护教会对于某些宗教事务的管辖权。

在中世纪，与限制世俗王权相对应的是对教权的限制，通过若干个世纪，由地方宗教会议、全基督教宗教会议、一些主教所颁布的教规、格里高利改革的教令以及罗马国法大全经格拉提安整理为《歧异教规之协调》，由此教会开始了渐渐转变为以法律为基础的国家。教会内部教皇与枢机主教、主教与教士会的横向权力划分，教皇和主教、主教与教区教士之间的横向权力划分，以及世俗政治体对教会管辖权的限制，构成了复杂的权力制约关系。教会内部培育出了某种依法而治的东西。[2]教会内部的权力划分以与权利保护并无关系。（二）《大宪章》是贵族阶层与王权斗争的产物

离开教会与王权的斗争，转向英国直至今日还保持着权威、被视为英国法治之源的《大宪章》。众所周知，在《大宪章》第二十九条“凡自由民……不得被剥夺其自由权……”中的“凡自由民”，在当时所指的都是贵族阶层。在英国，法治在最初的含义上并没有与普遍的自由结合起来；但是由于《大宪章》及普通法所具有的向前发展能力，通过对于“自由民”的不断重新阐释，最终使其与现代的普遍自由观念相契合。[3]尽管，《大宪章》是一种实证法，但是其具有不同于普通法律的崇高地位，被视为英国的高级法。但是，《大宪章》所指向的仍然是独断专行的王权。二、资产阶级革命将权利保护纳入了法治的范畴

在中世纪的西欧，法治的含义主要集中在限制权力。那么，权利保护与法治的结合究竟在何时发生？这与英、法两国资产阶级革命有着非常密切的联系。

（一）保护个人权利是英法资产阶级革命的重要成果

在法国，《拿破仑法典》反映了法国大革命的成果，其中尤为重要的是两条戒律：物的戒律，即所有权不受侵犯；以及个人戒律，即人人都应照管自己的事情。在英国，经历了都铎王朝的绝对专制之后，资产阶级经过斗争获得了经济自由和政治自由，在法律实践中则具体表现为：臭名昭著的星室法庭和高级调查团等君权法庭被废除，普通法法官、普通法律师发展出了不得强迫自证其罪原则、陪审团审理制度的正式确立以及对传闻证据的否定。（二）高级法观念联接了权利保护与法治

必须指出，权利保护与法治的耦合是由高级法的概念带来的。《拿破仑法典》的起草者声称他们继承了万民法中的自然理性——契约自由和所有权自由——观念，他们从以下学者那里汲取了高级法的意识：多玛在《自然秩序中的市民法》所建立的以自然法为依据的资产阶级法律原则，以及孟德斯鸠所赞美的贸易背后所蕴含的精神，即勤俭、节约、节制、劳动、智慧、宁静、法律和秩序。[4]而在英国思想源流应归于福蒂丘斯、柯克、洛克这三位学者，他们都极力倡导高级法思想，如柯克大法官在博纳姆案中提出的“议会法令有悖与共同权利和理性，普通法将对其予以审查并裁定该法令无效”的附论。美国宪法也由此发源，其司法审查理念即来源于博纳姆案，加之柯克对《大宪章》的推崇，以及法律之下的议会至上观念，三者一起构成了作为美国宪法的重要历史渊源。

三、限制权力与保护权利的结合标志着民主立法取代了高级法观念

中世纪的法治着力于对权力的限制，这是法治发展的萌芽阶段。到了近代，以保护个人自由为核心的高级法观念出现，并且进一步在实证法之中得到体现。在现代，限制权力与保护权利进一步结合起来，不再依靠无法得到确证的高级法来说明权利，而是以民主立法来保障个人权利。

正如哈贝马斯所指出：“权利要能够生效和实施，只有通过那些做出对集体有约束力的决定的组织。反过来说，这些决定的集体约束力，又来源于它们所具有的法律形式。”[5]一方面，公民权利不可能在无政府的状态下得到实现，但另一方面，政治力量应当受到法律的调节，以确保各种决策不至于侵犯公民的基本权利。而政治力量受到法律限制的最重要的形式在于民主立法。而民主立法最主要的目的在于保障公民的私权利，其产生方式又在于公民行使政治权利。公民的各项基本权利都落实在法律文件中，不再需要以高级法来加以论证。

由此，现代国家既具备了应有的行动能力，而能够在实现政治目标的同时充分尊重人的独立与自主。在确保权力运转的同时，强调对于权力的限制以保护权利，不再从虚无缥缈的高级法层面出发去探讨法治，转而从民主立法中寻求正当性。四、结语

从西方高级法的变迁史可以发现，中世纪对权力的限制是法治发生的逻辑起点。进一步的，高级法观念与个人权利相结合，成为了资产阶级革命的理论武器。最终高级法完成了自己的使命，退出了历史舞台。法治的正当性转换到民主立法之上，以此达成权力与权利的平衡。这一历史变迁启示我们，法治发展是循序渐进的过程，必须准确把握时代的脉搏，认清当下法治的主要目标，以取得较完满的法治成就。

[参考文献]

[1][2][美]伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成[M]贺卫方等译.北京：中国大百科全书出版社，1993：312-325+250-259.

[3][美]爱德华·考文.美国宪法的“高级法”背景[M]强世功译.北京：三联书社，1996：27.

[4][美]泰格 利维.法律与资本主义的兴起[M].纪琨译.上海：学林出版社，1996：14.

[5][德]哈贝马斯.在事实与规范之间[M].童世骏译，北京：生活·读书·新知三联书店，2011：165.