建立军事行政诉讼制度若干问题研究

摘要：在依法治军进程不断加快、军人法治意识日渐增强的形势下，建立我国军事行政诉讼制度已经成为必然趋势。本文在简要评述军事行政诉讼研究状况的基础上，对制度建立的必要性和可行性等理论问题进行了深入剖析，进而对军事行政诉讼应当关注的几个基本问题进行了探讨。

关键词：军事；行政；诉讼制度

中图分类号：E266文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）26-0006-04

作者简介：王宇辰（1989-），男，汉族，河南许昌人，中国人民武装警察部队工程大学，2014级硕士研究生。

随着我国军事行政权的不断扩张，军内产生大量行政纠纷成为一种必然。近年来，我国军事法治建设不断完善，军人权利意识日渐增强，怎样解决这些纠纷成为当今军事法领域的重要议题。军事行政诉讼作为解决军事行政争议最有效的手段，具有公正性、权威性、终局性的特点。建立完善的军事行政诉讼制度是规范军事机关行政行为，保护军人合法权益不受侵害，将依法治军战略推向深入的重要举措。在国外，许多军事强国已经建立了较为完善的军事行政诉讼制度，在此背景下我国学者对此问题的研究也在不断深入，社会各界对建立我国军事行政诉讼制度也充满期待。本文在简要评述我国军事行政诉讼二十余年研究状况的基础上，着重探讨了建立军事行政诉讼制度的必要性、可行性和应当关注的几个基本问题，对未来我国建立军事行政诉讼制度的具有十分重要的意义。一、军事行政诉讼研究状况评述

1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过了我国第一部《中华人民共和国行政诉讼法》，这在司法制度上真正开启了“民告官”的先河，也为我国社会主义法制建设带来了实质性的突破。《行政诉讼法》的颁布不仅引起社会各界的普遍关注，在军内也产生了极大的反响，长期以来命令与决定的不可置疑、军事管理的绝对服从至少在观念上受到了强烈的冲击。在此背景下，北京军事法学会召开了我国第一次也是唯一一次军事行政诉讼理论研讨会。基于研讨会的直接推动，军事行政诉讼问题被广泛关注，人们对军队是否应当建立行政诉讼制度表现出很大的研究热情。因此，军内外学者展开了激烈讨论，当然得出两种截然不同的观点：军队应当和不宜建立行政诉讼制度。多数学者认为，军事机关虽然不是行政机关，但我国《宪法》明确规定最高国家行政机关具有领导和管理国防建设事业的职能；同时，军事机关确有国家赋予的部分行政权力。他们基于行政诉讼法“用法律保证行政权正确行使”这一根本目的，得出了享有行政权的军事机关应受到行政诉讼法约束这一结论。另有学者认为，军事机关同其他国家机关相同，均由全国人民代表大会选举产生并向全国人大及其常委会负责、受其监督。所以，军事机关独立于其他国家行政机关，由其产生的军内行政争议也不应纳入行政诉讼法的管辖范围。同时他们还拿出《行政诉讼法》第12条关于国防国家行为的不可诉性作为“挡箭牌”，同样轻而易举地否定了军队开展行政诉讼的可行性。[1]

综观二十余年的军事行政诉讼研究，虽然在某些时期研究成果丰硕，但军事行政诉讼始终没有成为军队和地方共同长期关注的焦点。其原因有如下几个方面：从研究内容上看，多数人在探讨此问题时始终停留在技术或操作层面上，他们在军事行政审判具体制度设计方面研究颇多，而对于建立军事行政诉讼制度的法理基础却少有涉及，表现为“实用主义色彩”过于浓重；从研究态度上看，大多数主张建立军事行政诉讼制度的研究者基于“军队应当适用作为国家基本法律的行政诉讼法”及“军事法院应当适用作为国家司法制度的行政审判制度”，轻而易举地得出了军队应当适用行政诉讼法并建立行政诉讼制度这个“非常理想”的结论，表现出强烈的“拿来主义”的研究态度；从研究方法上看，多数人在研究过程中通常使用简单的三段论推理，这种推理方法看似正确，但他们似乎没有从法理上考虑到军事行政权与普通行政权的二元性差异，表现出对理论研究的些许思维惰性。

反观那些否定建立军事行政诉讼制度的人们，他们拿出的理由是：由于我们军队有党的领导，有思想政治工作的优良传统，有政治、经济、军事三大民主，所以没有必要也不应当建立军事行政诉讼制度。很显然，这种探讨从感性角度过分看重政治优势，却几乎没有从法律理性的角度行进分析。

笔者认为，纵观二十余年的军事行政诉讼理论研究，虽然取得了阶段性成果，但问题同样突出，军事行政诉讼制度研究在整个军事法研究领域中也相对滞后。因此，研究军事行政诉讼问题，其基本思路应当是坚持以宪法和法律为依据，坚持党对军队绝对领导的根本准则，紧密结合国防和军队实际，从法理上理清思路，进而在制度上搞好设计，从而从一项一项具体制度的设计和实施上不断推进依法治国、依法治军的贯彻实施。[1]二、建立军事行政诉讼制度的必要性

军事法治建设是国家法治建设的组成部分，加强军事法治建设是实现依法治国方略的重要内容。[2]加强军队行政管理正是军队法治建设的重要环节和普遍要求。因此，建立军事行政诉讼制度，用军事行政诉讼制度制约军内行政行为，提高我国军事行政管理的科学化、法制化，很有必要。

（一）建立我国军事行政诉讼制度，是加强对军事行政行为司法监督的现实需要

军事行政行为向来以其权威性、果断性和强制性著称。在过去，军事机关及其工作人员总是依经验、习惯或长官意志办事，官僚主义和拖拉作风普遍存在，滥用权力、越权、侵权或渎职、失职等行为愈演愈烈。可以看出，军事行政权与普通行政权相比，体现出更加强烈的膨胀欲望和膨胀可能，必须使用另外一种与之相当的力量来制约它。因此，建立军事行政诉讼制度，通过司法审查加强对军事行政权的监督和制约，是其他任何监督形式难以企及的，这从根本上有利于规范军事机关军事行政权的行使。

（二）建立我国军事行政诉讼制度，是维护军事行政相对人合法权益的必然要求

在军事领域，军事行政权扩张的本质属性决定了军事行政相对人的权利很有可能受到不同程度的侵犯。作为军事行政管理的直接对象，军事行政相对人的合法权益必须受到法律的严加保护，否则就可能成为强权的牺牲品。从权利义务关系上看，军事行政相对人履行义务的比重远远大于其应享受的权利。根据权利义务相一致原则，军事行政相对人应当比普通社会公民得到更多的法律保护。但是与普通行政法领域形成鲜明对比的是，我国军事行政法对于军事行政相对人的权利救济途径少之又少。目前，我国尚没有对军事行政申诉、军事行政复议制度进行系统性规定，军事行政诉讼制度也仍然处于空白阶段。相对于军事行政申诉、军事行政复议制度而言，军事行政诉讼是解决军事行政争议最终的、外部的、有效的途径。[1]因此，建立军事行政诉讼制度，对于有效维护军事行政相对人合法权益，提高部队战斗力具有十分紧迫的意义。

（三）建立我国军事行政诉讼制度，是完善军事诉讼制度的重要内容

完整的军事诉讼体系应当包括军事刑事诉讼制度、军事民事诉讼制度和军事行政诉讼制度。目前，我国军事诉讼主要是围绕军事刑事诉讼展开的。但是，自2001年6月26日最高人民法院授权军事法院试行审理军队内部的组织和个人及其相互之间民事案件的批复以来，军事法院已经开始尝试审理军内的民事纠纷，尽管还很有限，但毕竟迈出了起始的脚步。[4]迄今为止，唯有军事行政诉讼依然处于空白状态。从法律意义上来说，军事法院虽然开展了刑事、民事审判工作，但由于我国尚无专门军事诉讼法，其审判只能依据国家普通诉讼法律。因此，如何在司法实践中体现军事法院作为“专门机构”进行“专门审判”，是一个值得深入探讨的问题。基于以上考虑，建立军事行政诉讼制度，不仅有助于军事诉讼制度的整体发展和完善，同样也是健全“专门国家军事诉讼制度”的重要内容和客观要求。三、建立军事行政诉讼制度的可行性

在解决纠纷的众多方式中，司法途径具有其他方式所不具备的诸多优点，最符合现代社会的法治理念。在军事行政领域，军事纠纷同样可以也应当纳入到国家法治的调整范围。因此，作为一种科学的司法手段，军事行政诉讼制度在军中建立并实施十分可行。

（一）实践中大量存在的具体军事行政行为是军事行政诉讼制度建立的前提

军事立法权、军事司法权、军事指挥权和军事行政权组构成了军事权的全部内容。当产生立法需要和军内外发生纠纷时，军事立法权和军事司法权通常被启用；军事指挥权发生在战时和非战争军事行动以及部队平时军事训练中。除此以外，军事行政权在部队日常管理中同样发挥着巨大的作用，具体体现为军事机关在行政管理过程中实施了大量具体军事行政行为。只要行政行为存在，就有发生纠纷的可能，这正是以解决纠纷为目的的军事行政诉讼制度建立的意义。在此基础上，我们还需要划清军事行政权与军队党委决策权的关系。在过去关于是否建立军事行政诉讼制度的讨论中，有相当一部分持否定观点的人认为建立军事行政诉讼制度缺乏可能。其中，他们认为最重要的原因就是军队内部实施的管理行为大多都经过党委讨论决定，而党委行为不应当接受司法审查。笔者认为，人民军队接受党的绝对领导，重大军事行政行为经过党委讨论决定，这是应当的，也是必要的。同时，对于军事法律、法规和规章明文规定要经过党委讨论研究决定的行为也应当毫无疑问地排除在司法审查范围之外。但是军事机关确实存在大量未经党委讨论决定的一般性军事行政行为，这些行政行为完全可以成为军事司法审查的对象，它们也成为建立军事行政诉讼制度的前提和基础。

（二）普通行政诉讼制度的日趋完善为军事行政诉讼制度的建立提供了宝贵的经验

自《行政诉讼法》1990年实施以来，到目前已20年有余，在20多年的实践中，我国的行政诉讼从无到有，从不完善到完善，切实发挥了其法律监督和法律救济的功能，为推动我国的行政法治化和人权保障事业的进步做出了巨大贡献。[4]2015年，新修订的《行政诉讼法》正式施行，这标志着普通行政诉讼制度呈现出日趋发展的必然态势，也标志着决策层对于改革完善行政诉讼制度的坚定决心。同样作为管理行为，军事行政行为在权力行使的程序规则、监督机制和法律救济等诸多方面与普通行政行为类似。在诉讼领域，普通行政诉讼多年积累的宝贵经验对于军事行政诉讼也极具借鉴意义。在这种背景和条件下，军事行政相对人通过军事行政诉讼制度解决争议是国家和军队法治建设的发展趋势。

（三）军事行政诉讼的建立不会影响军事机关和军队首长的权威

在反对建立军事行政诉讼制度的观点中，有人指出，如果允许“兵告官”，则军内团结会受到影响，军事机关和军事首长的权威也会受到强烈挑战。笔者认为，这种担心是对问题片面化、静止化、个别化的理解。在人们权利意识日渐增强的今天，建立军事行政诉讼制度，实现军队依法行政，有利于依法治军、从严治军在领导机关的实现，有利于保证领导机关作出符合法律法规的行政行为，也有利于提高领导机关的正规化建设水平，这不仅没有削弱反而真正增强了首长和领导机关的权威。同时，建立军事行政诉讼制度也有助于通过司法审查平衡军事行政主体与军事行政相对人的关系，为军事行政争议提供了司法上的排解渠道，这进一步维护了合法的军事行政行为，纠正了违法的军事行政行为，从而在增强首长和军事机关权威的基础上，完全保证了军事行政行为在军中的神圣威严不受任何侵犯。四、军事行政诉讼基本问题探讨

建立军事行政诉讼制度关系到军事行政权与军事司法权的配置，关系到国家司法制度的调整与完善，其中牵涉众多复杂问题。在对建立军事行政诉讼制度的必要性与可行性进行深入剖析之后，这里有重点的就建立此制度的基本问题做进一步探讨。（一）应当建立专门军事行政诉讼法

军队作为国家武装力量虽然存在诸多特殊性，但在法律上，军人和军事单位仍然是社会的公民和组织。当行政机关在行政管理过程中产生争议时，作为普通行政相对人的军人或军事单位可以提起行政诉讼，此时应当适用《行政诉讼法》。但是，这并不等同于军队应当建立行政诉讼制度，二者之间并无必然逻辑关系，即由前者不能直接推导出后者。笔者认为，军事行政诉讼应当制定并适用专门的《军事行政诉讼法》。理由是：首先，军事机关和行政机关性质不同、互不隶属，所以《行政诉讼法》并没有把军事机关的军事行政诉讼包括在内。同时，我国现行《行政诉讼法》明确指出，行政诉讼的目的是为了监督和保障行政机关依法行政，此法调整的对象是行政机关作出行政行为后产生的行政争议、引发的行政诉讼，军事机关在军内实施的军事行政行为始终没有包含在内。因此，制定专门的《军事行政诉讼法》是建立军事行政诉讼制度的必然前提。其次，从权力的位阶上看，军事行政权隶属军事权，它并不是行政权的下位权；军事行政行为在本质上也属于军事行为而并非行政行为。这就意味着军事行政行为与普通行政行为在各个方面都存在根本差别。所以，作为对军事行政行为进行司法审查的军事行政诉讼与普通行政诉讼不存在种属关系，不能直接适用《行政诉讼法》。

值得注意的是，虽然军事行政诉讼不能直接适用《行政诉讼法》，但其在追求的制度价值、制度设计的目的及其实现方式等方面与普通行政诉讼有很多共同之处。[1]因此，在制定《军事行政诉讼》时，大量参考和引援现行《行政诉讼法》相关程序性规定是非常必要且可行的。（二）军事行政诉讼受案范围相对有限

近年来，随着我国法制建设的不断完善和发展，普通行政诉讼受案范围逐步扩大，行政相对人的诸多权益也得到了及时有效的保障。但是任何事物都有相对的局限性，行政诉讼制度也不例外。虽然在监督行政机关行政行为和保障行政相对人权益等方面功不可没，但行政诉讼制度并不万能。例如，国防、外交等行政行为并不适合利用司法程序进行审查；行政机关的内部管理行为由行政机关自行处理也显得更为恰当。另外，权利存在即有被滥用的可能，军事行政诉讼作为一种诉权，如果被军事行政相对人滥用，无疑会对军事机关的日常工作和管理产生不利影响。再者，诉讼权利直接关系到行政相对人的权利能否得到司法救济，如对诉权进行过多的限制则违背我们建立军事行政诉讼制度的初衷，故从保障行政相对人权利的角度来看，对诉讼权利不宜作过多的限制。[3]因此，如何科学界定军事行政诉讼受案范围对于建立和良好运作军事行政诉讼制度意义重大。

我国《行政诉讼法》关于受案范围有3条规定，即第2条、第11条、第12条，其中第二条为概括性规定，列在总则之中，第11条和第12条是对受案范围的肯定行列举和否定性列举的规定。《行政诉讼法司法解释》第1条也明确规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起行政诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”有学者指出：“行政诉讼受案范围应采取概括式的肯定规定加排除式的列举规定方式，成为行政法学界的基本共识。”[1]基于以上规定，笔者认为，我国军事行政诉讼的受案范围，可以采用列举式肯定和概括性排除的方式，这与普通行政诉讼受案范围立法模式恰恰相反。在司法实践中，“列举式肯定”操作性很强，对于参与行政诉讼各主体来说把握较为方便，有利于减少案件审判在受案范围问题上的争议，也有助于发现问题、累积经验，对完善制度建设具有积极意义。“概括式排除”可以非常明确地把绝大部分不可诉军事行政行为排除在军事司法审查范围之外，这既能保证军事司法审判的可操作性，又不影响军事指挥权在军中的有效发挥。在此基础上，根据《行政诉讼法》具体行政行为可诉而抽象行政行为不可诉的精神，应当把军事行政处罚、军事行政强制、部分军事行政许可争议和部分军事行政合同争议等具体军事行政行为列入军事司法审查范围。而除名、开除军籍等非军事行政行为，由于其性质属党委决策行为，目前不具备接受司法审查的条件，不应纳入军事行政诉讼受案范围。（三）战时军事行政诉讼制度

当今世界，和平是国家生存和发展的前提，同时也是法律制度得以实现的基本保障。作为国家安全价值与人类正义价值相互协调的产物，军事行政诉讼制度应当时刻注重价值判断与价值选择。在和平时期，军事行政诉讼制度应当着力保障军人群体的正义价值，维护他们的权益，这毫无疑问。但是在战争状态下，军事行政诉讼制度要积极转变角色，要适时、适度让位于国家安全价值。这是因为国家安全是所有价值实现的根本条件，只有在国家秩序得到强力保障之后，才可能真正实现法治和人权平等。

基于以上分析，军事行政诉讼应当根据平时与战时两种状态进行不同的制度设计。学术界对构建战时军事行政诉讼制度形成了两种观点：有些学者认为，战时军事行政诉讼制度应当以平时军事行政诉讼制度为基础，根据战争需要，对审查主体、受案范围、诉讼程序等主要内容进行一定程度的限制。另有学者认为，应当从根本上对战时军事行政诉讼权利进行约束，但在战争结束之后，军事行政相对人可以提起军事行政诉讼，同时根据军事行政行为对相对人权益的影响程度，分别设定不同的诉讼时效[1]。笔者认为，为维护和提高军队战斗力，兼顾当今社会公平、正义、法治愈加成为人类共同追求的目标，根据军事机关在战争状态下行政管理的特点，应当把上述两种观点相互融合并进行具体的制度设计，最终实现在确保战时军队高效集中统一的前提下，依旧保证军事行政诉讼制度发挥其应有的本色。[参考文献]

[1]田思源，王凌.国防行政法与军事行政法[M].北京：清华大学出版社，2009.

[2]张本正，陈耿，张山新等.当代中国依法治军发展报告[M].北京：法律出版社，2015.

[3]刘国峰.对建立军事行政诉讼制度的思考[J].高等函授学报，2012.

[4]孔祥文.军事行政诉讼若干问题研究[D].中国政法大学，2009.