反垄断法视角下中国企业海外并购法律风险防范对策

朱兆旭，丁国峰

(昆明理工大学法学院，云南昆明650500)

反垄断法视角下中国企业海外并购法律风险防范对策

朱兆旭，丁国峰

(昆明理工大学法学院，云南昆明650500)

反垄断;海外并购;法律风险规避体系

随着我国经济的不断发展，中国企业越来越具备国际竞争实力。在其参与到国际竞争的过程中，为了获得更大、更快的市场占有与业务突破，会采用海外并购的方式来获取一定的优质资源。而海外并购是一个系统工程，涉及到方方面面的困境与问题，其中反垄断法规制法律风险是决定其海外并购是否顺利的先决条件。基于对现阶段现状以及存在问题的总结，提出应该从完善我国企业海外并购的相关法律体系、构建中国企业内部海外并购反垄断法律风险防控体系、完善相关部门在中国企业海外并购中的审查制度等三个方向与领域进行优化与改良，旨在为后续的我国相关立法的完善以及企业构建适宜的反垄断法律风险规避制度提供实践指导。

随着我国经济发展的逐步放缓，以及世界经济的整体不景气，部分企业面临着经营困难、增长点单一、发展渠道狭窄、品牌效应薄弱等问题。我国政府通过对市场的深入洞悉，把握市场动向，试图探求走出一条具有中国特色的企业发展道路。在众多的实践中我们不难看出，跨境企业并购是企业迅速扩大、快速占领海外市场、提高国际知名度与核心竞争力的"捷径"。因此，我国企业海外并购层出不穷。

中国企业开展海外并购的时间虽然相对较短，但并购失败的案例却不少，分析表明阻碍成功并购的最大障碍当属目标企业东道国的反垄断调查。因此，本文基于上述背景对相关问题进行研究，旨在从反垄断法视角下为企业提供更为合规的法律风险规避对策。

一、完善我国企业海外并购的相关法律体系

(一)建立我国《反垄断法》中海外并购的相关条款规定

我国《反垄断法》于2007年8月正式出台，并与次年开始执行。2009年我国工商总局依据《反垄断法》出台了相关的执行细则，即《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，进一步完善了我国关于企业反垄断的调查依据与判断执行标准［1］。然而，在相关法律与规制中，设计我国企业海外并购的相关条款相对较少，体系相对不足。这直接导致了我国企业在参与国际并购以及国际反垄断调查的过程中缺乏本土法律依据。为此，在后续的立法与实践过程中应该加入相关的海外并购条款与规定，具体可以分为如下几个方面:第一，结合主要目标国的法律体系，对国内海外并购行为的申报与流程进行具体规定与规划;第二，根据国际反垄断的范例与实践建立强制或者建议性的法律风险评估审核，进而辅助企业在海外并购的过程中能够建立并了解相关的法律实操体系，进而为后续的相关法律风险屏蔽奠定基础;第三，对境外律师团队的资格认证进行规范与设定。帮助海外律师人才以及我国本土境外法律研究人员的职业地位与岗位能力进行辅助判断。帮助企业能够在后续的操作过程中建立更为完善的人才吸纳与使用体系。

(二)建立健全中国企业海外并购法律风险规避体系

我国企业海外并购的法律风险规避体系还存在很大的不足，且此方面建设很难在一个企业或者几个企业之间形成良好的效果。为此，构建中国企业海外并购法律风险规避体系的视角应该适当放大。在具体规避体系的建设过程中可以从如下三个层面予以实施［7］。第一，在政府层面:政府通过强大的外交与信息平台能够有效的获取国际目标国的法律立法与实践状态，并从政治、区域经济发展、国家战略等层面为企业提供更多的依托。在具体建设的过程中可以通过公共平台发布相关国家《反垄断法》相关调查的预警与评分，方便企业判断风险的同时，进行细则交流，为法律风险的规避提供依据;第二，在行业层面:反垄断法的适用范围往往是以行业市场为基础的。而行业信息则需要相关的行业组织来予以构建。政府与企业自身应该积极的促进行业协会的产生。并以非盈利性质的机构组织进行相关的行业操作，进而在完成行业调查等方面为企业提供进一步反垄断法法律风险规避的可能与手段;第三，在企业层面:企业作为反垄断法法律风险规避的主体，应该积极主动的获取相关信息，高效科学的建立法律风险规避预警平台、完善持续的构建法律机构与人才梯队。通过上述三方面的建设能够有效的在软硬件设施层面上完成法律风险规避的体系建设，并通过后续的不断完善与实操提高法律风险规避的实践经验，建立包括"风险预判-风险分析-风险警报-风险处置-风险评估"等五位一体的风险规避系统，将企业海外并购过程中的法律风险降到最低。

(三)修改与国外竞争法内容相匹配的中国企业海外并购法律规定

我国现行的《反垄断法》与我国企业海外并购的主要目标国的"竞争法(如欧盟竞争法等) "在内容上存在一定的差异，其中在指标、适用范围、适用时效以及处置力度等方面均存在诸多限制。这容易造成企业在相关法律的遵从层面存在差异化，进而加大了相关法律风险的出现［6］。为此，我们应该通过积极的调研，在结合国外竞争法相关内容的基础上，修改并执行我国企业海外并购的相关，为企业海外并购提供基本的法理依据。在具体的修改过程中要遵循如下原则:第一，要结合重点内容进行修改。上文中提到的包括指标、适用范围你、使用时效与处置力度等方面均存在一定的差异。同时该指标也是影响企业垄断的重要判断依据。该领域的修改应该时刻紧跟国际竞争法规的变动步伐，为企业提供切实参考;第二，要结合我国实际进行修改。我国国内的市场经济实际具有自身的特色，在关于海外并购的法律规定条款的修改过程中要予以充分的考量。尤其是在不构成法律风险的领域，如境内资本输出领域、支付方式领域、资本与技术引入领域等。要适当的放宽相关政策，进一步刺激企业进行海外并购操作。上述的两点优化与变更能够切实的为我国企业走出国门提供法律依据，并形成良好的国际法律互动平台，及表征了我国政府的决心，同时也在另一个层面对我国企业进行了保护。

二、构建中国企业内部海外并购反垄断法律风险防控体系

反垄断调查及其法律风险防控体系是一个系统工程，需要企业作为主体进行主动的防控才能够将风险降到最低。在企业防控层面，本文认为可以从如下三点上来做好相关工作。

(一)审查海外并购存在的反垄断风险类别

海外并购过程中极易发生反垄断风险，企业对其进行防控的过程中，首选需要根据风险出现的原因进行类别判断，进而才能够分类施策、有的放矢的构建相关的防控机制。在具体风险类别识别层面可以从如下几个方面入手［5］:

首先，完善收集相关法律风险数据。数据的收集即包括了目标国反垄断调查项目与具体因子，也应该包含近年来其启动反垄断调查的相关案例，尤其是像美国此种判例法法律体系框架的目标国，案例数据收集更是需要作为重点来进行关注。

其次，建立数据分析系统。对收集的数据进行客观分析，找到近年来目标国反垄断的重点行业与重点区域。如2014年美国则重点对于包括中国在内的亚洲国家频繁启动生活必需品行业的垄断调查。当通过数据分析，明细了相关的信号后，才能够为后续的法律风险类别的判断，以及后续的相关防控体系建立提供可靠依据。

最后，根据风险数据的来源对其进行类别判断。在具体类别判断的过程重要遵循"双轨制度"，即通过风险产生的原因进行类别判断，又需要通过风险产生的可能进行等级判断。其中原因类别判断相对简单，仅需要考量企业自身垄断风险产生的原因与具体的经营实际来进行预判便可以得到相应的结果;而等级判断相对困难，需要专业的法律团队根据目标国的法律实践以及政治导向来进行综合评分，最终以"五级法"为依托对具体的风险给与"低风险-较低风险-中等风险-较高风险-高风险"的等级风险类别判断，为后续的相关防控体系建立提供必要依据。

(二)创建海外并购全过程中反垄断法律风险的防控工作

上文系统的探究了在风险识别与风险分类等方面的工作，然而上述工作仅仅是反垄断法律风险防控的基础。在具体的执行过程中我国企业应该建立全程模式的反垄断法律风险的防控体系，进而开展基于全过程的防控工作，具体防控体系构建示意图如下:

图1 海外并购全过程反垄断法风险防控工作示意图

由图1我们不难看出，构建适宜的全过程防控体系能够有助于企业在实际的并购过程中对反垄断的法律风险进行实时的把握，从而为更好的进行防控提供依据与缓冲时间。此外，从其全过程的时间节点来看，按照海外并购的不同阶段可以分为调研、审批、执行以及后续的运营。不同阶段的反垄断法律风险来源及其防控重点不同。具体为在调研阶段重点应该是相关市场的数据分析与法律风险的分类，二者共同做好基于反垄断法的档案建立，为后续的相关法律风险规避动作与管理体系提供必要帮助;而在审批阶段则需要在分类与分级的基础上对可能存在的法律风险进行预警，并进行控制其可能引发的隐患与危机;而到了企业的实际运营阶段则需要重点关注法律风险的预警与风险的防控。从调整自身的经营策略、改变现有的市场占有表达、细化经营范围、抛弃非主要应力业务、构建价格非联盟体系等一系列经营策略均可以对其造成客观的影响。

(三)建立和完善中国企业海外并购反垄断风险防范的法律服务团队

上述的对策需要建立在完善的人力基础上，完善的人才团队是构成后续企业合规并购的基础，也是规避法律风险及其实践操作的必然。在实际的法律服务团队建设过程中可以通过中介外包与企业自建等两种方式来进行［4］。

关于中介外包选择方面:企业内部要形成对外包中介资质审查的机制与规范，并采用类似招标的方式来进行。此种操作模式一方面能够使得企业在法律服务体系中介外包中存在更大的选择空间;另一方面，通过中介团队之间的竞争关系不仅能够细化相关的服务类别，还可以使得企业在法律服务成本等方面取得一定的优势地位。另外，在选择外包的过程中要积极利用合同与契约制度对双方的行为进行有效的规范。通过完善的合同管理体系来使得外包工作落到实处，并为后续可能存在的法律风险追责提供依据。

关于企业自建法律服务团队方面:构建企业自营模式下的法律服务团队能够提高法律团队的有效性及针对性，同时提高运营成本。企业对于法律风险团队的构建应该包括更为广阔的层面，同时增加反垄断法律体系的专才。利用此种模式能够构建出更适宜于企业现状，且长期为企业服务的专业团队。在具体的构建过程中应该注意两方面问题:第一，人才结构以国内法律人才为主，配合目标国法律专才，以便对后续的法律问题有着良好的框架构建;第二，应加强人才梯队的建设，包括引入、培训、招聘等多管齐下，形成合力;第三，在人才使用层面应该人尽其用，并结合企业管理、企业绩效等多种模式，建立岗位责任制度，确保相关工作能够落到实处。

三、完善相关部门在中国企业海外并购中的审查制度

现阶段我国政府在中国企业海外并购中的审查主要停留在经济层面，其中立法限制相对薄弱，审查机构相对零散，并没有专门负责相关事宜的执法部门，也缺乏必要的审查程序。为此，本文认为在中国企业海外并购过程中应该积极发挥相关部门的职能，完善审查制度，为企业后续的并购提供支撑，在具体的优化过程中主要通过专门机构的设置以及相关制度的完善两个层面。

(一)设置专门执法机构负责海外并购反垄断审查

中国企业的海外并购需要得到我国政府职能部门商业部的批准，因此专业执法机构应该对应的在商业部框架内进行设置。在具体机构设置的过程中，应该本着执法为民的基本理念，从为企业服务的角度出发，进行相关的系统组织构建［3］。其核心应该包含如下几方面内容:新筹建机构应该担负国内《反垄断法》的执法职能，最为常设机构对境外以及我国本土内部企业进行反垄断调查，实时跟踪其垄断行为，并进行相应的处置建议;新筹建机构应该担负国外《反垄断法》调查咨询，负责搜集与分析主要目标国的法律体系与案件审查情况，为相关企业提供资源与决策辅助;新筹建机构应该充分发挥平台作用，对于企业海外并购过程中的行业建设、法律建设等信息共享提供平台，并出于非盈利目的为企业提供相关的交易中介与担保等事项。为我国企业在海外并购过程中可能涉及到的法律风险以及国际合作提供必要的保障。

(二)完善海外并购反垄断审查程序

现阶段中国企业的海外并购依旧以目标国审查为基础。而国内针对此种类型的审查存在一定的不足与漏洞。这一方面增加了企业的审查风险、另一方面也提高了由于审查机制存在而形成的企业并购成本。为此，我国政府应该积极着力于海外并购反垄断的审查机制，在企业具有并购意向的同时为其开展反垄断审查。此种审查的开展主要可以分为两方面来进行:一方面是并购后的企业在国内是否会构成垄断性质;另一方面则是并购后的企业在目标国是够会构成垄断性质。在具体的审查过程中一定要做大"环节清晰、内容详尽、标准科学、体系严格"等四个方面。也只有如此才能够使得企业通过审查后，降低后续目标国以及相关实际操作过程中的可能法律风险［2］。

四、小结

本文系统地总结并提出旨在解决企业海外并购反垄断法律风险的可行对策，为后续我国相关法律体系的完善以及相关法律执行模式以及企业自身法律风险防范机制的形成提供了必要的理论基础，为我国企业海外并购提供实践指导。

［1］张世明，宓茜.道通为一:国内与国际经济竞争法的空间重构［J］.内蒙古师范大学学报(哲学社会科学版)，2012，(05) :48-68.

［2］董萌.中国企业海外并购要防三大法律风险［J］.商场现代化，2012，(21) :76-77.

［3］杨子砚.外商并购国内企业的反垄断法律问题研究［J］.法制与经济(下旬)，2012，(12) :88-89.

［4］吴汉洪，姜艳庆.对中国银行业反垄断问题的思考［J］.经济学动态，2012，(11) :69-76.

［5］周莹.浅析外资并购的反垄断规制［J］.品牌(下半月)，2015，(08) :123.

［6］叶军.经营者集中法律界定模式研究［J］.中国法学，2015，(05) :223-247.

［7］周谊.经营者集中的反垄断审查制度刍议［J］.时代法学，2014，(01) :66-71.

Countermeasures Against Legal Risks of Chinese Enterprises＇Overseas Mergers and Acquisitions under Perspective of Antimonopoly Law

ZHU Zhao-xu，DING Guo-feng
(Law School，Kunming University of Science and Technology，Kunming Yunnan 650500，China)

antimonopoly; overseas merger and acquisition; legal risk aversion system

Wth the continuous development of China＇s economy，more and more Chinese enterprises have the strength of international competition.In the process of its participation in international competition，in order to obtain a larger，faster market share and business breakthroughs，Chinese enterprises will use overseas acquisitions way to get some quality resources.While the overseas M＆A is a systematic project，which involves all aspects of the difficulties and problems，and the legal risk of the anti-monopoly law is a prerequisite for the success of overseas mergers and acquisitions.In this paper，based on the situation at this stage as well as a summary of the problems，three directions and fields should be optimized improved including were proposed:firstly，the perfect legal system of the Chinese enterprises overseas mergers and acquisitions; secondly，construction of Chinese enterprises overseas mergers and acquisitions anti-monopoly legal risk prevention and control system; thirdly，the censorship system of relevant departments in our country for the Chinese enterprises overseas mergers and acquisitions.The aim is to provide practical guidance for the improvement of relevant legislation and the establishment of appropriate anti monopoly legal risk avoidance system.

D912.295

A

2095-2708(2016) 02-0014-05

2015-12-10