死刑存废之争的历史演变与未来进路

陈凌剑

摘要：死刑改革无疑是目前司法改革的重点。中国关于死刑的存废之争经历了哲学层面、法哲学和法社会学层面的争论后，最终回归刑法学本身，目前在“限制”死刑的范围内达成共识。限制死刑论希冀通过借助“少杀”“慎杀”的刑事政策最大限度缩小死刑的适用范围，同时逐步实现废除死刑。而未来存废双方在涉及严重腐败犯罪、严重暴力犯罪以及民意等方面将继续存在不可避免的争论。

关键词：死刑限制论；民意；“少杀”；“慎杀”

中图分类号：D914

文献标识码：A

文章编号：16735595（2016）02005106

自贝卡利亚在其著作《论犯罪与刑罚》中对死刑进行质疑始，各国刑法学界对死刑已经进行了近250年的争论。中国刑法学者对死刑废除的系统论述则始于20世纪80年代中后期，至今亦经历了几近30年的争论。1997年《刑法》规定了68项可判处死刑的罪名，2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）废除了13项有关死刑的罪名，2015年11月1日生效的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）又取消了9项死刑罪名，中国刑法可以适用死刑的罪名已减少至46项。以目前死刑废除的情况而言，似乎胜利的天平倒向了支持死刑废除一方，但是实际上目前对于死刑存废持不同观点的双方已经呈现僵持的状态，无论是死刑保留论阵营还是死刑废除论阵营，似乎都极具默契地达成某种暂时的妥协，即在当前有限制地保留死刑。问题是否止于此？死刑争论的未来发展态势是否如日本学者西原春夫所言，已经成为一个“枯竭的问题”[1]？对于已经发生的历史不能够假设，但是通过考察中国废除死刑的不同阶段以及争论双方辩争的历史过程，可以对死刑存废之争的未来进路做出合理推测。

一、争论的初始：死刑存在的正当性

在贝卡利亚提出质疑以前，死刑至少在刑法学界看来是一种“天经地义”般的存在，“在谋杀与谋杀的报复之间不存在其他平等性，而只有杀人者死才能满足正义的需求”，这是对贝氏所处时代死刑观的真实写照。但在贝卡利亚看来，“在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正？人们可以凭借怎么样的权利来杀死自己的同类”[2]？ 中国死刑存废之争的初始也是建立在对死刑存在正当性的质疑之上的，换言之，对于死刑的争论本身超越了目前“刑法教义学”的范畴，而是处于刑法哲学或是更抽象的哲学层面。

（一）死刑废除论者对死刑正当性的质疑

围绕着对死刑“正当性”的质疑，持废除论观点的学者通常从三个角度进行论证。其一，基于人权保障的角度，“死刑彻底侵犯了公民（包括犯罪人）的生命权以及免受酷刑和其他残忍、不人道、或有辱人格待遇或处罚的权利”[3]。刑法作为“犯罪人的大宪章”，是保障犯罪人免受国家机器恣意侵害的保护法，即使是犯罪人也同样应当享有人权，因此，对于死刑这种严重践踏人权的酷刑根本没有存在的正当性，必须被废除。其二，基于道德的角度，死刑存在的道德性要求正在逐渐丧失其合理性。在以同态复仇为主要刑罚方式的社会，死刑所表达的就是符合公共期望的刑罚；而在现代法治社会，法律与公共道德已经成为相互独立的两个系统，死刑作为满足公众道德认同与法律认同的作用已经削弱，特别是在一个价值观碎片化、道德多元化的时代，通过死刑实现社会集体道德的认同已经不再可能。其三，惩罚犯罪的理念和方式已经发生转变。刑罚方式由“肉刑”转换成“罪行与时间之间定出量化等式的刑罚”[4]。

（二）死刑保留论者的回应

面对死刑废除论学者有备而来的质疑，持死刑保留观点的学者只能做出针对性的回应：首先，在人权问题上，并非所有的人都是公民，“那些实施了最危险犯罪的最凶恶的敌人真的是自己的同类么”[5]？人权并非自然的权利，而是个体在社会共同体容纳范围内才具有意义的权利，一旦人类共同体组织不复存在，所谓的人权也将不复存在。在此层面上，具有严重反共同体、反社会人格的犯罪人是否还能够在共同体容纳的范围内成为疑问。一旦不被社会认可，其人权是否也将丧失？此外，刑法究竟是为了保护谁的人权，是保护被害人的人权还是保护犯罪者的人权？为什么杀人者可以得到宽恕而被杀者只能作为体现他人人权的牺牲品？其次，针对死刑的道德问题，有学者认为，死刑存在的道德基础“不是因为惩罚的原因，而是为了防止无辜者殒命”[6]，这带有强烈的社会保卫论思想。同时，道德、正义不仅包括宽恕、仁爱等正面的要素，还体现在对待不道德时应存在正确态度，“何以报德？以直报怨，以德报德”，只要死刑的方式正当，受到公众认同，就具有道德性，即“公共的效用是正义的唯一源泉”[7]。最后，从刑罚理念和方式的角度出发，现在刑法虽然是以特殊预防为目的，但是对于极其严重的犯罪，一方面，通过监禁刑所能够实现的改造效果有待考察，另一方面，刑罚承载的不只是公众、国家对待犯罪人的态度，还需要考虑被害者及其亲属的心理态度，犯罪行为本身就是消极的破坏行为，而对待犯罪分子的处理方式如果不能够被被害方接受将会造成损害效果的扩大。

（三）本文评论

无论是死刑废除论还是死刑保留论，其以“人权保护”“正义”“道德”这种抽象的价值概念作为反对或支持死刑的理由，最终只能回到“一系列更为抽象和宏观的概念中，而关于如何界定和解读这些概念，人类社会数千年来亦未能得出共识”[8]82。对于这些抽象概念的解读，因同一个概念引发不同的理解而导致对死刑呈现截然相反态度的情况也层出不穷。同样令人感到困惑的是，已经完成了由刑法哲学向刑法教义学转变的刑法学，至今对待死刑的讨论仍然会上升到抽象的价值层面，对于刑法体系本身对待死刑的态度所可能呈现的张力反倒视而不见。不过，尽管争论超出了刑罚本身目的的讨论范围，同时也超出了刑法所关注的内容，但这一问题已经被双方学者所认识到，争论也由抽象转为具体。

二、争论的过渡：基于刑法社会效果的争论endprint

（一）死刑消极社会效果带来的质疑

在此阶段，死刑废除论学者希望能够通过现实的例子发掘死刑所产生的消极影响。首先，冤案的产生为其提供了反对死刑的新话语权。至今仍存疑的“聂树斌案”，2014年12月15日得到平反的“呼格吉勒图案”，都在不断地追问这样一个问题：一旦生命权被剥夺，即使冤案得到平反又能如何？废除死刑至少能够为可能出现的“冤案”留下回转的余地。死刑废除论者并未将对生命权的崇敬作为攻击的武器，而是将事实摆到死刑保留论学者的面前，希望能给予回应。其次，死刑废除论者还将视野投入到了国际视野中，如中国规定的众多死刑导致中国在国际上遭受很大的压力。最后，学者考察他国（特别是法国）废除死刑的过程，得出这样一个结论：“事实上，许多国家废除死刑都不是建立在民意基础上，而是基于政治家的政治意志。”[9]在废除死刑之后，尽管法国民众仍然对死刑的废除持反对意见，但是整个社会暴力犯罪未因此出现显著变化。因此，民意并非是废除死刑需要考虑的主要问题。

（二）相应的反击

面对第一个问题，持保留观点的学者认为，即使出现冤案也不应当废除死刑，冤案的产生不在于死刑本身，正如“毒韭菜”不在于韭菜本身有毒，而在于农药残留。冤案的产生是由中国整个刑事司法理念和司法制度中所出现的问题造成的，有罪推定司法理念的余毒、刑讯逼供的存在以及对嫌疑人程序权利保护的不足等都是引起错案的重要原因。而在第二个问题上，国际人权组织并未要求完全废除死刑，各国可以根据自身的历史、文化、经济以及政治条件予以限制性保留。第三个问题，也是目前仍在争论的问题，即民意是否需要尊重的问题，持死刑保留观点的学者表现出强烈的支持态度，同时对反对者予以猛烈回应：刑法精英希望由上层到下层推动死刑废除而忽视民众态度的行为是危险的，它将造成掌握“知识话语权”的精英与公众二者出现巨大的张力，加深公众与法律之间的裂痕。[8]82

（三）本文观点

这一阶段刑法的转变未能带来实质上的讨论，死刑的讨论未能回到刑法本身。不过双方阵营的关注点已集中到死刑对现实社会所造成的影响上。死刑废除论者将注意力置于“冤案”的做法是为唤起全社会对死刑的关注，希望公众能够产生“宁可放过一个，绝不枉杀一人”的共鸣，但是公众的反应却一面倒地指向司法机关在办案过程中的严重失职。而一些坚持废除死刑的学者似乎早预料到公众对废除死刑所给予的重大压力，建议强力推动废除死刑。需要提出的是，经历了数年争论，死刑废除论阵营本身也出现了两种观点：一种是“立刻废除论”，持此观点的学者认为“死刑必须立即废除，而且越快越好，哪怕提早一天都是好的”[10]；另一种是“逐步废止论”，该论点认为现阶段废除死刑是不现实的，应当逐步废除死刑。无论何种观点，都不影响对于死刑的讨论从哲学层面回到法理学和法社会学层面，同时也呈现出积极向刑法本身回归的趋势。

三、争论的回归：基于刑事政策的限制死刑

（一）对“限制死刑论”的阶段共识

《刑法修正案（八）》废除13项有关死刑的罪名，无疑给了死刑废除论者极大鼓舞，其被认为是中国废除死刑里程碑式的事件。国家立法机关对待死刑的态度促使持死刑废除论的学者重新将视野回归刑法本身。值得注意的是，在此阶段，争论双方对“中国短期内难以废除死刑”达成共识。

造成这一结果的原因是多方面的。就死刑废除论学者而言，虽然《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》共废除22项有关死刑的罪名，但是由刑事法学界倡导的“立即废除死刑”的观点并未得到官方明确的支持，这使得死刑废除论者只能转向采取“阶段性”手段来废除死刑，通过对目前废除死刑的类型进行研究来猜测官方对待废除死刑的真实态度。有学者认为废除的22项死刑罪名有两个共同特点：一是以经济型、非暴力性为主；二是这些罪名多属于备而不用。由此有学者认为未来废除死刑的步骤为：成批量取消备而不用的死刑罪名——取消一般非暴力犯罪的死刑——取消腐败犯罪、严重毒品犯罪的死刑——逐步彻底废除死刑。[11]6就死刑保留论学者而言，其与对立方相比始终处于被动还击的地位，而在对待死刑的态度上，从开始其阵营观点就趋向于保留，而非完全保留。死刑如同刑法，属于“必要的恶”，因此在官方未彻底废除死刑的情况下，并不能激起保留论学者的激烈抗议，其关注的是死刑是否存在的问题，而在死刑如何存在、何种罪名可以适用死刑、何种罪名需要废除死刑上，其内部也未曾达成共识。如有的学者自开始便态度模糊，只是分析了现阶段中国废除死刑的合理之处与不合理之处，并未得出一个明确的结论，而有学者则从开始便主张限制保留死刑，在双方阵营达成阶段共识的情况下，此类学者目前的态度显得十分暧昧。

（二）“少杀”“慎杀”刑事政策影响下的死刑保留论

在此阶段，持死刑废除论观点的学者转向了限制死刑论，而坚持保留死刑的学者观点被称作限制保留论。有学者认为二者的实质都是走向了“死刑保留之路”[8]82，笔者对此不敢完全苟同。死刑限制论认为在现阶段虽然保留死刑，但是应最大限度地限制死刑的适用，其对待死刑仍然是消极的态度；而死刑保留论观点则认为仍然需要对一些暴力犯罪或者特殊犯罪（如腐败犯罪）保留死刑，其对待死刑持肯定态度。死刑保留只能表征目前对死刑废留所呈现的客观态势，并不能体现争论双方所持的消极或积极的态度。对于限制死刑论学者而言，在迈出废除死刑的第一步后，其最明显的转向在于通过对刑事政策的解读来实现限制死刑的目的。以刑事政策为导向的策略选择在于获得具有官方支持的话语权，其主要通过两种路径来实现这一目的：

1. 对“少杀”“慎杀”刑事政策进行历史谱系学考察，认为减少死刑适用、限制死刑适用是符合刑事政策连贯性的选择

学界认为“少杀”“慎杀”刑事政策在中国最早可以追溯至1948年，毛泽东在《关于目前党的政策中的几个问题》中提出“必须坚持少杀，严禁乱杀”，但是这一政策并不是真正法治社会下的产物，属于“形势政策”，而非“刑事政策”，死刑的政策实际上属于政治层面而非刑事层面，故不能够作为追寻限制死刑刑事政策的历史源头。endprint

1979年中国制定的第一部刑法典标志着中国刑法进入了“法制”阶段。1979年《刑法》规定了28种死刑罪名，体现了严格立法、“少杀”“慎杀”的思想。这是由于中国刚结束“十年动荡”，需要比较宽松的环境来休养生息，需要较轻的刑罚来提高社会的开放程度，增加社会活力。但是1979年《刑法》颁布之后的几年内，社会治安状况急剧恶化，暴力犯罪不断增多， 为迅速扭转社会治安的不正常状况，严厉打击刑事犯罪活动，1983年8月25日，中共中央发出了《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》。同年9月2 日，全国人大常委会颁布了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》，前者直接规定对严重危害社会治安的犯罪可以突破法律规定直接判处死刑，后者则缩短死刑上诉期限，由10天缩至3天，使死刑能够快速地处理。在此阶段，中国虽有法制，但法治的观念始终没有树立，刑法只能沦为国家政策的工具。在当时所处的社会环境中，“严打”使得社会治安迅速好转，但是“严打”时期所遗留的一些政策直接影响到1997年《刑法》的修订。在“严打”时期，对待死刑的政策已不再是“少杀”“慎杀”，而是转向“从重适用死刑，快速执行死刑”。

“乱世用重典”，“严打”在当时所处的时代确实能够使社会治安出现明显好转，但是在“严打”期间所出现的刑法的补充规定就达23个之多，同时还存在大量的单行刑法和特殊刑法以及散布在民法、商法等领域中的附属刑法，1979年《刑法》无法面对改革开放后所出现的种种问题，对于社会可能出现的状况估计不足，因此需要重新制定刑法。1997年《刑法》将“严打”期间的单行刑法、特殊刑法等融入其中，死刑罪名由原来的28种直接增至68种。虽然如此，但是“政策造法”的情况已经极少发生，对于死刑的适用也是严格依照《刑法》以及诉讼程序的规定进行，对于死刑的刑事政策由“以杀治乱”慢慢走向了法治的道路。虽然2000年中国再次实行“严打”，但此次“严打”基本上是在《刑法》的框架内进行，可以推测对于死刑的适用已经进入到了稳定的阶段。而刑事政策的转变是在2005年12月，罗干在全国政法工作会议上提出：宽严相济是我们在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策。“宽严相济”刑事政策正是现代法治理念的一部分，其主张重点在宽，以适当有利于行为人为出发点。[12]这是自1997年《刑法》颁布实施以来，在刑事政策上所出现的对死刑的第一次转变，对有可能判处死刑的犯罪分子，既要考虑其所造成的客观危害，同时还需要考虑其人身危险性。至此，“中国的死刑政策从扩张回归限制，坚持少杀、防止错杀的死刑政策得以重新确立”[13]。

2. 对“少杀”“慎杀”作扩张的解读，而对适用死刑的标准作出限缩的解释

“少杀”和“慎杀”具有各自不同的内涵，有学者指出，“少杀”指出了未来刑事立法和司法的方向，而“慎杀”体现了对于司法的期待，不但要求犯罪情节达到“罪行极其严重”，同时还需要具体案件定罪或者量刑的证据必须确实、充分，能够得出唯一结论。“少杀”的刑事政策在刑事立法上主要体现在《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》死刑罪名消减上。两次刑法修正案大幅地消减经济犯罪以及非暴力犯罪的死刑，这种立法趋势释放了官方将在未来对死刑的适用不断限缩的信号。而限制死刑论者对“少杀”的解读并非止于此，其认为“少杀”不仅体现在刑法罪名上，同样也应当体现在死刑适用的对象上，免死制度应不仅仅适用于目前规定的未成年人、75周岁以上的老年人以及孕妇，还需要进一步构建其他如聋哑人、精神障碍者、哺乳期母亲等特殊主体的免死制度。

2010年最高人民法院在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中指出：“对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。”这为限制死刑论者在司法领域实现“少杀”提供了有力的刑事政策说明，而在《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》的司法文件中，规定了对于以下三种类型的案件应依法从宽处理：（1）因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件；（2）对于被害人在起因上有过错的案件；（3）被告人案发后积极赔偿，真诚悔罪，取得被害人或其家属谅解的案件。限制死刑论将上述文件的内容作扩张解释，似乎除了具有严重的反社会性质、危害国家安全性质的暴力犯罪外，对于侵害个人生命健康权的暴力犯罪都能够为其找到从宽的依据。

1997年《刑法》死刑适用的标准为“罪行极其严重、人身危险性极大”。这一适用标准既考虑行为人所造成的客观危害，同时考虑其犯罪人格，达到了主观与客观的统一，而在后来的司法文件中，也不断强调“罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大”的死刑适用标准。但此表述受到限制死刑论者的质疑：罪行极其严重标准属于司法的判断标准，不能在立法上实现对死刑的限缩。中国应当参照联合国《公民权利和政治权利公约》的规定，将死刑的适用限定在“最严重的罪行”。“最严重的罪行指在所有犯罪中整体性质最为严重的犯罪”[11]15，其是“罪行极其严重”的适用前提，超出了这一适用范围，即使罪行再严重也不能适用死刑。

（三）对限制死刑扩张适用的质疑

因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，最著名的当属“李昌奎案”①，该案二审法院参照“少杀”“慎杀”的刑事政策所作出的判决在“限制死刑论”学者看来并无不妥，但是为何存在如此大的争议？

这主要凸显出两个问题：其一，《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》规定的“被告人案发后积极赔偿，真诚悔罪，取得被害人或其家属谅解的案件应依法从宽处理”本身就存在认定模糊的问题。对“积极赔偿”“真诚悔罪”“取得被害人或其家属谅解”三者在适用上是选择适用还是同时并列适用存在争议。有观点认为符合一项便可以适用依法从宽的政策。在李昌奎案中，二审法院便是将李昌奎方积极赔偿、真诚悔罪的情况作为量刑的参照才改判为死刑缓期二年执行。但本文认为，三者应当同时具备才能适用此政策，原因在于，积极赔偿并不能反映出行为人的真实意愿，有时候是为了息事宁人或者故意去满足从宽处理的情节而作出的应对，真诚悔过更是属于行为人的心理表现，无法通过其外在行为给予真实评价，必须参照被害人或者其家属的态度，将三者综合考虑。而在考察此过程中一旦发现被告人有造假情形，如恐吓被害人或其家属迫使其作出谅解的虚假表示或者假意赔偿后又追要的，若无其他减轻、从轻的情节，应当排除适用本规定，同时应对犯罪者此项行为在量刑中给予负面考虑。其二，自首能否作“应当从宽处罚”的条件？本文对此持否定态度。1997年《刑法》第67条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。”“可以”一词为法官的自由裁量留下了空间。而“罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大”本就属于抽象的、弹性的判断标准，同样归于法官自由裁量的内容，而在结尾加入“应当从宽处罚”的限制条件，实际上在立法上已经无意间影响了法官的判断，有忽视个案公正之嫌。因此，笔者建议取消“应当从宽处罚”这一限制性条件，仍然适用刑法“可以从轻或者减轻处罚”的规定。endprint