政府融资的法律轮回——公私合作制视角下的刚性需求与柔性法治

吕铖钢

(华东政法大学，上海200042)

政府融资的法律轮回
——公私合作制视角下的刚性需求与柔性法治

吕铖钢

(华东政法大学，上海200042)

政府融资的混乱、地方债务的压力和民间资本的无序共同构成了公私合作制的本土语境，促成了地方政府融资工具的诞生。公私合作制作为纾解地方政府融资困境的优选路径，即是政府与市场的关系新解，也是政府与市场的共同选择。在地方政府刚性融资需求的压力下，公私合作制的法律规制应向柔性发展。公私合作制的法律制度应将监管部门的有序监管、公私部门的有序合作和私人部门的平等参与结合起来，实现PPP法律制度安全、效率和公平的耦合。

政府融资 公私合作制 刚性需求 柔性法治

十八届三中全会提出“进一步简政放权”与“使市场在资源配置中起决定性作用”，肯定了市场力量参与公共项目建设的可能性。“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”更是直接将公私合作制作为基础设施和公用事业改革的路径和方向。公私合作制(Public-Private Partnership，以下简称PPP)以资源的优化配置为导向，在公共部门和私人部门合作的基础上为社会提供公共产品和服务，是政府融资方式的制度创新。PPP中市场要素的引入不仅是提高公共服务供给效率的有效途径，更是开辟新型融资渠道缓解地方政府的财政压力的重要方式，通过社会参与的方式为公共项目的实施提供了新型路径。在法治理念被广泛推崇和认可的今天，法治与国家治理开始紧密结合。尽管学者们对法治的定义有着众说纷纭的解释，但是对法治的核心与内涵却有着不谋而合的理解，即法治是国家治理的重要工具。在以法治为基础的国家治理体系建构中，法治兼有工具主义的同一性与价值主义的差异性。价值主义的差异性主要表现为空间意义上的场境差异、时间意义上的处境差异和人文背景下的意境差异。[1]法治的差异性可以理解为特定时期的法治建设应契合时代背景与具体国情，法治随着社会经济的发展而不断变迁，法治的变迁服务于经济制度的变迁。在分税制改革以后，地方政府的融资需求开始获得释放。1994年《预算法》明令禁止了地方政府自主发债融资的可能性，在融资刚性需求的压力下，地方政府常常采用“城投债”等隐性方式进行融资。在政府融资混乱、地方债务倒逼和民间资本无序的三重压力下，地方政府融资的刚性需求愈发强烈。地方政府向私人部门融资的强制性禁止已为现实所不取，地方政府融资的柔性法治成必然之势。围绕着地方政府融资的制度需求，公共服务的供给模式渐次向市场本性回归，PPP法律制度也将不断走向柔性法治。

一、中国语境下公私合作制的成因拷问：政府融资的制度需求

在“财政乃庶政之母”思想指导下，政府从未停止对财源孜孜不倦追求的步伐。政府是事权和财权的集合体，事权与财权的平衡是政府平衡的基础，事权与财权的不对称则会导致政府系统的紊乱。分税制后我国形成了“事权下放，财权上移”的独特财政格局，这也是中国特色社会主义制度的产物。在分税制的催化下，地方政府的发展史演变成了地方政府的融资史，PPP正是地方政府融资方式的一种创新。当前，PPP制度的发展也恰逢其时。观外部环境，简政放权的制度创新背景给PPP的发展提供了制度土壤。观内部需求，政府融资的混乱和民间资本的无序都有待破局与优化，地方债务的压力更是逐渐将地方政府推上了中国版的“财政悬崖”。

(一)政府融资的混乱

分税制后地方政府融资的历程演进折射出地方政府融资的普遍性与混乱性。根据中国人民银行发布的《2010年全国金融稳定报告》，2008年国际金融危机以来，绝大多数省级政府、地市级政府甚至县市级政府都将投融资平台作为财政收入的重要来源方式之一。投融资平台迅猛的发展呈脱缰之势，带来了诸如负债过多、缺乏监管、运作违规等问题。[2]地方政府融资局面十分混乱，包括融资方式的混乱和融资管理的混乱。

1.融资方式的混乱

地方政府融资方式的混乱主要表现为变相融资。根据中华人民共和国审计署于2013年发布的《全国政府性债务审计结果》显示，地方政府变相融资的方式主要有信托融资、售后回租融资、理财产品融资、BT(建设-移交)融资、融资租赁融资、垫资施工融资和违规集资等七种。以信托融资为例，信托因其权能分割设计能够轻易跳脱出法律规制的范围，逐渐成为政府的融资工具的一种。[3]一些地方的基础设施建设，其建设周期远远大于信托项目的周期，信托项目在这些基础设施建设过程中充当了借新款还旧债的媒介。根据中国信托业协会官网发布的数据，2013年年初到2015年年初,每个季度信托对政府主导的基础产业资金配置比例均超过了20%。尽管该比例呈现逐年下降之势，但是政府的信托融资仍然占据了很大一部分。除此之外，地方政府还会通过银行发行理财产品。

2.融资管理的混乱

隐性融资、违规融资带来的必然后果是地方政府的部分资金脱离预算的监督、审计的监察与法律的规制。在融资平台混乱的治理体系下，不仅有债务增长过快的问题和资金使用混乱的问题，也有资金闲置的问题。地方融资平台的一个突出特征便是缺乏科学的治理机制，地方政府的负责人常常是融资平台公司的负责人，决策权、执行权、经营权和监督权无法实现有效的分离与制衡。[4]这不仅仅是融资平台公司治理规则的问题，更是地方政府融资管理的问题。一方面是财政部、发改委、人民银行、银监会等发布的清理和规范地方融资平台的通知，另一方面是地方政府债务违约的风险和巨大的融资需求，地方政府权衡取舍的结果只能是在高压政策下打“擦边球”。因为诸多的规范性文件不仅无法消灭地方政府巨大的融资需求，反而带来了巨大的资金压力，其结果是融资平台的规范治理之路的渐行渐远。

(二)地方债务的压力

密集的禁止性立法未能阻挡地方政府融资的需求。1994年《预算法》第28条规定，除法律和国务院另有规定外，地方政府不得发行地方政府债券。1995年的《担保法》第8条规定，国家机关不得在未经许可的情况下提供担保。1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条规定，任何单位和个人不得在未经中国人民银行许可的情况下设立金融机构或者从事金融业务。诸多的法律法规在地方融资平台面前形同虚设，地方政府我行我素地进行负债之举。根据《全国政府性债务审计结果》的数据显示，截至2012年底，有3个省级、99个市级、195个县级、3465个乡镇政府负有偿还责任债务的债务率高于100%。

地方债不仅整体规模庞大，其增长速度也不容轻视。根据审计署的数据，2010年地方政府直接负债额为6.71万亿元，而到了2013年6月底，地方政府的负债额为10.9万亿元，两年半的时间内地方债就增长了62.44%。在严峻的地方债形势面前，地方政府的刚性融资需求将不断扩大。融资平台传统的融资模式已无法满足地方政府的融资需求，其积聚的风险亦不应再扩大(见表1)。

表1 地方政府债务规模表 单位：亿元

(三)民间资本的无序

在全民所有制时代，民间资本难以有所作为。伴随着改革开放和社会主义市场经济体制的建立，民间资本获得了长足的发展。严格的管制和不完善的制度使得民间资本始终无用武之地，大量的民间资本流向地下钱庄。截至2011年6月，内蒙古鄂尔多斯市拥有地下钱庄1000多个，借贷规模在2000亿左右。而据央行温州支行上半年进行的一次调查显示，温州民间借贷市场规模达到1100亿元，有89%的家庭或个人、59.67%的企业参与，当地民间借贷规模占民间资本总量1/6左右，相当于温州全市银行贷款的1/5。[5]为了正确引导民间资本的发展，国务院于2010年发布了《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施领域、市政公用事业和政策性住房建设领域、社会事业领域、金融服务领域、商贸流通领域等等。民间资本并没有因此迎来春天，始终徘徊在市政、铁路、能源等垄断行业的门外。国家鼓励和支持小额贷款公司的设立，力图将涌动在地下钱庄的民间资本合法化，此项举措也收效甚微。一方面，地方政府资金缺口巨大，大有捉襟见肘之感，另一方面，民间资本无序发展，对政府资金的刚性需求却是有心无力。如何正确的引导民间资本进入公共领域，参与公共基础设施建设，实现资源的优化配置，将是公私合作的重要方式。

二、公私合作制是纾解融资困境的优选路径

对PPP发展过程与历史演变的归纳总结并无多大意义，重要的是PPP对于转型中国的现实意义。有学者通过对亚洲104个PPP项目的考察，得出PPP是对旺盛的基础设施建设需求和拮据的公共财政的回应的结论。[6]作为最大的发展中国家，中国的基础设施建设需求同样十分巨大，地方政府的财权也十分有限。旺盛的资金需求和拮据的财政现状共同催生了地方政府对融资的刚性需求。中国语境下的PPP制度是纾解地方政府财政困境的优选途径，原因有二。其一，PPP模式下公共部门和私人部门的合作机制可以有效配置资源，塑造良好的“政府——市场”关系；其二，PPP作为地方政府融资工具，有其无可比拟的优越性，是政府与市场的共同选择。

(一)互动合作机制：政府与市场的关系新解

政府与市场的关系并非一成不变的，而是随着经济的发展而不断变化。古典经济学派提倡经济自由主义，反对政府干预。[7]新古典经济学派认为周期性的经济危机是市场机制之弊，强调政府对市场的干预。[8]新自由主义学派推崇一定框架内市场的自由竞争，主张政府的有限干预。[9]李昌麒教授认为政府与市场的关系应是互为作用的关系。

顾功耘教授认为在政府必须从市场参与者的身份中退出，强化社会管理和公共服务的职能，实现由管制政府向服务政府、由职能政府向责任政府的转变。刘文华教授认为我国经济法的研究中，侧重强调了政府的主导型地位，而忽略了政府与市场的互动与对话机制。陈乃新教授亦认为政府与市场的关系不应被定位为“干预”，而应定位于“合作”[10]通过国外学者的历时性考察和国内学者的共时性考察对比不难发现，政府与市场的关系不再是强势和弱势的关系，不再是管理和被管理的关系，公权与私权的对立关系被逐渐弱化，取而代之的是互助与合作的关系。政府对市场的作用方式将不再是“干预”[11]、“协调”[12]、“调节”[13]和“管理”[14]，而是法律框架内的良性互动。PPP制度是政府与市场合作关系的实践，是公共部门和私人部门取长补短的互利机制，在合作的基础上共同分配资源、共担风险和共享收益，是市场机制回归和政府职能转型的优选路径。

(二)政府融资工具：政府与市场的共同选择

强调政府与市场的合作关系，并非意味着权力将由政府向市场转移。公共部门与私人部门的合作关系仅限于资金关系而绝非权力关系。简政放权是“权力瘦身”而非“权力转移”，“简政”是减少行政审批程序，释放市场活力。“放权”包含两层含义：“权力下放”和“利益下放”。“权力下放”指的是将上级政府的行政审批权下放到“下级政府”，“利益下放”指的是放松对市场主体的管制，将原本属于政府的垄断利益返还给市场。有时候，私人部门在PPP模式下的基础设施建设过程中，会获得收费的权力，例如“过路费”和“过桥费”。虽然私人部门在完成公路建设后可以向过往车辆收取费用，但是私人部门收取费用并非基于政府的授权。因为公共部门在提供服务后向大众收取费用的行为是平等关系的民商事行为。是故，PPP模式下的公私合作，并不意味着公共权力的私人参与，而只是基于资金关系的互利合作。

PPP在为政府融资的同时，也通过公私合作的机制为公共服务的提供模式打开了新的局面。对于政府而言，PPP不仅可以为政府提供充裕的资金支持，更是通过私人部门的共同参与，将部分风险转移给私人部门。基础设施的建设往往是一个长期的过程，在这个过程中需要管控的风险可分为三类：宏观风险、中观风险和微观风险，包括宏观经济风险、建设运营风险、市场环境风险、政府干预风险以及股东合作风险等等。[15]私人部门的参与不仅可以为风险的承担与转移提供多元化的渠道，而且可以直接承担部分风险。此外，PPP模式还有助于将私人部门的效率性与创新性等因素融入到公共服务的提供之中。私人部门的竞争与逐利的意识将与公共部门的社会责任意识相结合，达到互补的效果。对市场而言，PPP模式的设立为私人部门开辟了新的投资领域。在风险的承担上，尽管公共部门与私人部门采取的是共担风险的方式，但私人部门不可能承担政治风险等与私人投资无关的风险。私人部门承担的风险以合同约定的为准，以其出资额为限，提供技术和咨询服务的私人部门，还应对其技术和服务承担相应的风险。因此，对于私人投资主体来说，公共部门是信用良好的商业合作伙伴，有极强的风险分担能力。此外，公私合作的服务提供模式优于公共部门或者私人部门单一的服务提供模式，可以有效的确保投资收益。[16]PPP模式可以有效弥合政府与市场的缺陷，发挥政府与市场各自的优势，在公私合作、互补、互利的基础上提供公共服务，是政府与市场共同的选择。

三、法律轮回：政府融资的法律解释

(一)法律与社会：法因社会发展而动

“法者，天下之公器也；变者，天下之公理也。”[17]法律在社会发展中的作用已日渐成为共识，法律发展对社会发展的作用也日益受到重视。法律的发展不应局限于法律内部的定义与解释，还应放眼于外部的社会和经济变化。法律是社会的组成部分之一，法律应随着社会经济的演进而不断变迁。法律的发展不在于立法、执法和司法的过程，而在于契合社会与经济的发展。法律服务于社会经济秩序，作为经济基础的社会经济制度发生变化，法律制度必然也会发生相应变化。法律具有滞后性，但法律的变化不会永远滞后于社会经济的变化。

法律是经验的，也是先验的。在传统经济中，法律总是滞后于社会经济的发展。在现代经济中，法律的职能获得空前的加强，“先从法律上构想出经济交往的模式，再为现实的经济关系服务。也就是说，法律不仅被动地服务经济，它也创造经济利益。”[18]

法律与社会的作用力是双向的，社会变迁促进法律的发展，法律的发展可以进一步推动社会的变迁。法律可以直接或者间接地推动社会的变迁。法律直接影响社会变迁的方式有三种：第一，通过法律的强制性规定引导私人部门的行为方式；第二，通过改变和调整政府职能，重构社会关系和结构，改变公权主体行为方式；第三，以特定的政策目标为导向形成司法审判体系，通过司法的裁量权促进社会变迁。[19]法律间接影响社会变迁的方式主要是法治理念的普及，法的理念间接作用于人与制度，缓慢地实现社会的变迁。有学者认为法律对社会的能动性作用十分有限，认为法律只是对人们生活经验和交易习惯的总结与升华，法律是一种保守力量而非改革力量。[20]法律在一定的范围内是对人际关系的调节与修正，在一定的范围内是对政府间关系的调整，在一定的范围内是对公权主体与私权主体关系的调整。在调整人际关系时，法律表现出的谦和性不会对社会制度产生太大影响。但在调整公权关系时，法律所表现出的强制性将对社会变迁产生巨大影响。正如庞德所言，随着社会的发展，法律对社会的控制力逐渐加强，法律发展主导着社会制度的变迁。[21]

笔者认为法律制度是社会整体制度的组成部分，法律发展与社会变迁互为因果。社会变迁时，法律制度不可能偏安一隅，必然会作出适应性的变化。法律发展时，牵一发而动全身地促进社会的变迁。

(二)公私合作制：法因融资需求而变

本文没有设定法律的完美蓝图，不再强调法律的好坏与优劣，而将法律置于历史循环的大背景下进行讨论，认为现行法律的变革只是对时代作出的适应性变革而非对过去“坏”的法律的替代。正如自由主义与凯恩斯主义的不断轮回是对经济危机不断轮回的反映，法律也在轮回中寻找自己的历史地位与现实需求。法律是开放的系统，在当下经济转型与社会变迁的中国，应注入更多时代的内容与要求。法律应与政府的融资需求相适配，政府融资需求为刚性时，法律为柔性，政府融资需求为柔性时，法律为刚性。

随着社会经济的发展需要，法律通过不断改变规则促进公共服务提供模式的转变。以英国为例，由于准入管制较少，伦敦私营公司的供水服务持续了400余年。私营公司间的互相竞争促进了供水服务质量的提升，95%的伦敦居民接受私营公司的供水服务。但是技术的进步导致了激烈的价格竞争与产业合并，供水服务的价格也因此不断攀升。用水需求的增加又引发了生活污水等问题。最终议会通过立法对私营公司进行规制，在1908年将全部私营公司国有化。1980年左右，在全国性的私营化进程中，伦敦的供水服务又恢复了私人供给。[22]英国供水服务经历了从私营到国营，再从国营到私营的法律轮回。

经济新常态下的中国，地方政府的融资需求正在不断加强。对地方政府融资的立法管制的态度开始逐渐转变，从禁止地方政府发行债券到允许地方政府发行债券，从规范融资平台到鼓励设立PPP。前文已经论述PPP在当前中国的主要作用是为地方政府融资。因此，PPP法律框架的构建也应围绕地方政府的融资主线，在承认PPP模式融资属性的前提下界定PPP模式的协议属性，制定风险的防范与分担机制。当然，基于不完全契约理论的准入与退出机制是PPP法律制度建设的重中之重。

四、公私合作制法律制度构建的理念：安全、效率与公平

坚定的政治承诺是PPP制度改革的保障，改革的持续性与公共部门使用资金的效率在很大程度上依赖于政治承诺而非有效管制与竞争政策，但政治承诺很难获得最终的有效落实。[23]政治承诺终归无法引领PPP制度健康稳定的发展，唯有法律框架的搭建才是PPP长久治理之道。完善的法律体系可以减少行政寻租行为，提高PPP项目的质量。[24]影响PPP项目的因素有很多，完善的PPP法律制度不可或缺，我国PPP模式尚处于初级阶段，更需法律制度的探径引路。PPP作为未来政府融资的重要工具，将是未来金融系统的重要组成部分。对PPP的法律规制应遵循金融的治乱循环，在轮回中回应政府对资金的变化性需求。邢会强博士提出“三足定理”，在金融效率与金融安全的基础上增加消费者保护，用以指导金融立法、监管与改革等。[25]冯果教授对“三足定理”进行了修正与提升，认为金融安全、金融效率与金融公平的耦合可以最大限度地推动金融市场的发展。[26]笔者认为，在地方政府融资需求驱动下的PPP项目与金融秩序息息相关，PPP法律制度的构建可以结合金融法的相关理念。

(一)金融安全：监管部门的有序监管

在公益性与营利性交织的市场环境中，政府以各种身份参与到市场经济的运行之中，因此常常遭遇角色定位的混同与错位。例如在国有企业中，政府“出资人”与“监管者”[27]的身份便常常无法区分。在PPP模式中，公共部门与私人部门的合作关系更为紧密，政府的角色定位亦更加难以区分。1990年以来，发达国家和发展中国家的PPP发展遵循了一条相似的路径，即私人部门在工作一段时间后，公共部门因为经济振动而回归到监管者、所有者和投资者的身份。[28]对PPP模式的监管主要包括价格监管、治理监管、准入监管等。[29]

在党的十八届三中全会提出“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”之后，各部委或联合、或单独发布了与PPP有关的政策文件。在追捧PPP模式的同时，多头监管的问题将逐渐浮出水面。可以预见的是，在国有企业参与PPP项目之后，国资委可能与其他主体存在监管重合的问题。此外，地方政府还涉及到自我监管的问题。PPP模式的可持续性在很大程度上依赖于监管环境，孱弱的监管机构将会带来质量产出的不确定性与风险的增加，高风险又会进一步减少PPP的私人参与。[30]因此，以金融安全为目标，实现PPP模式的有序监管，是当前PPP模式监管的主要目标。

(二)金融效率：公私部门的有效合作

1.融资渠道的开通

提高政府融资的效率，需要公共部门与私人部门的配合与互助。民间资本的引入，可以发挥资源的优化配置作用，而在公私合作制的互助机制建立之前，民间资本的准入问题依然是“老大难”问题。政府部门向民间融资并非没有先例，在分税制之后，地方政府便开始想方设法向民间融资。其方法包括设立信托、发行理财产品等。但这些都是游走在法律灰色地带的隐性融资，在合法性问题上还有待商榷。在PPP模式实施之后，不如放开对民间资本的准入限制，使得民间资本可以在PPP项目中获得充分的释放。

2.风险的分配

如何在PPP的公共部门与私人部门间配置风险，是PPP项目实现效率的根本所在。PPP中参与主体关系的特殊性决定了PPP风险分配的立法取向有别于民法和行政法，PPP风险配置的最高准则是在法律的框架内激励私人部门的参与。PPP中公共部门遭遇的风险是基础设施建设过程中固有的风险，而私人部门遭遇的风险则是源于对PPP的投资，在利益共享机制的驱动下，私人部门的投资将处于不确定性之中。PPP项目中风险的承担与地方债模式下风险的承担有所不同。

在地方债模式中，地方政府发行债券，私人部门购买债券，地方政府将融资所得的资金用于公共基础设施建设，公共基础设施建设的风险全由地方政府承担。而在PPP项目中，私人部门势必要对公共基础设施的建设承担一定的风险。笔者认为，PPP项目中风险的分配不仅要遵从于市场的金融安全，更要遵从于市场金融效率。风险配置将依据“能者多劳”的原则，公共部门对风险的预防与抵抗能力十分强大，应承担与其能力相匹配的风险。风险配置还应考虑风险与投资回报的匹配程度，如果私人部门的风险明显大于其投资回报，私人部门的投资积极性将会大受打击。

根据前文对风险的分类分析，公共部门应当承担所有宏观风险，包括政治风险、宏观经济风险、法律变动风险、社会变动风险和自然灾害风险；公共部门应承担部分中观风险，例如项目资金风险、建设风险和运营风险等；私人部门也应承担部分中观风险和全部的微观风险，包括关系风险和第三方主体侵害等。将这种风险分担模式进一步简化则是，仅涉及资金关系的私人部门仅需承担私人风险，涉及其他关系的，例如参与经营、提供技术的私人部门需要承担相应的责任和风险。风险的承担可分为强制风险分配(依法律规定)，自愿风险分配(合同约定)。

(三)金融公平：私人部门的平等参与

金融公平指的是金融参与主体平等的参与金融投资、平等地进行金融交易与平等地获得金融收益。PPP项目中的金融公平主要体现在公共部门与私人部门共同分配资源、共担风险和共享收益。在金融公平的法治蓝图中，公共部门与私人部门的关系应被简化为融资主体和投资主体的关系。笔者在此要对金融公平对一些扩充性的解释，主要是对象上的扩充解释。第一，金融公平的对象不应局限于公共部门和私人部门，更应包括广大的公众；第二，在公私合作制面前，公众有两种身份：投资者和公民。作为投资者的公众将与公共部门一起共担风险和共享收益，作为公民的公众将平等的接受PPP模式下地方政府提供的公共服务，同时，公众不因PPP公共服务的提供而受到侵害。金融公平不仅应包括私人部门的权益保护，更应包括公共部门的社会责任。

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【责任编辑 连家明】

D912.28/F812.2

A

1672-9544（2016）04-0004-07

2015-08-19

吕铖钢，经济法学2015级博士研究生，研究方向为经济法、财税法。

2014年国家社科基金重点项目“中国（上海）自由贸易试验区税收法制问题研究”（项目批准号：14AFX020）。