论强奸罪的未遂

[摘要]强奸罪实施行为的两部分构成，即“使用暴力、胁迫或其他方式的行为”与“发生性关系的行为”出发，分析、解释了强奸罪未遂的特点，并从学术研究及实践操作角度对强奸罪未遂的形态进行了分类。文章同时还对强奸罪的犯罪未遂与犯罪预备、犯罪中止间的区别进行了比较研究。

[关键词]强奸未遂；实施行为；犯罪着手；犯罪预备与中止

[DOI]1013939/jcnkizgsc201614210

犯罪未遂，系因犯罪行为人意志以外的原因导致犯罪行为未能得逞的形态。在理论学界，可将犯罪未遂区分为实行终了的未遂、未实行终了的未遂，以及能犯未遂、不能犯未遂等各大类。强奸罪作为刑事犯罪的一种，同样存在未遂形态。

1强奸行为既遂的标志

既然是讨论强奸罪的未遂形态，首先必然要对强奸行为的既遂进行界定，刑法学界关于强奸行为完成的标志，历来存在“接触说”“插入说”“射精说”三大学说。接触说以男女性器官（随着强奸罪理论的发展，笔者认为似乎应将性器官前的男女二字删除）的接触作为强奸行为完成的标志，在三说中可谓最严厉。但该说忽视了接触与插入对被害人造成的伤害程度有巨大差别，如将两者均作为强奸行为完成的标志，则可能导致两种后果严重程度截然不同的行为受到相同的处罚，有违罪刑相适应原则。插入说以男性性器官插入女性性器官作为强奸行为完成的标志。在该说内部，又存在是否需完全插入的区分，但普遍认为部分插入亦构成强奸行为的完成。射精说的诞生更多的考虑并基于犯罪行为人的主观目的是否得到满足。在射精说看来，犯罪行为人实施强奸行为的目的在于获得性快感（射精），而非简单地插入受害人的性器官。故在犯罪行为人的犯罪意图实现前，强奸行为均应被视为未完成。该说与学界对于强奸罪所侵害法益的理论截然违背，也与社会大众对“失贞”“失身”的观念相冲突，故已越来越失去学术活力而接近消亡。

从目前世界各国的立法实践来看，插入说可谓是绝对的主流。无论是英美法系还是大陆法系，各主流国家的立法均将插入说作为强奸行为完成的标志。随着强奸罪学说理论的发展，插入说也在不断完善自身理论体系。除了犯罪行为人的性器官外，目前学界普遍认为犯罪行为人的其他部位，甚至是犯罪行为人控制的物品，也可实施并构成“插入”。而被害人的性器官，也从单一的阴道，扩展到包含手术创造的阴道、肛门在内。笔者认为，插入说的上述发展与完善，既体现了新的犯罪形态对学术理论的影响，也反映了社会发展对完善的学术理论的急需。插入说的上述发展与完善，也将更有利于避免受害人的法益受到犯罪行为的侵害。当然插入说目前也并非完美，但其缺陷在于实践而非理论本身。实践操作中，“是否插入”的辨别相比“是否接触”的辨别更为困难。在实践中，更多的是依靠处女膜是否因强奸行为破裂，或被害者性器官内是否留有犯罪行为人的分泌物等作为辨别的依据。然而前者对于已有过性经验的被害者无法适用，而后者对技术手段有极强的依赖，且在一些特殊情况下，插入（特别是短暂的插入）未必会遗留犯罪行为人的分泌物。然而，实践操作中的些微缺陷并不能掩盖插入说作为学术理论的成功，笔者也将基于插入说对强奸未遂的几个特殊问题进行分析。

2“使用暴力、胁迫或其他方式未遂”与“发生性行为未遂”

强奸罪，根据通说可以定义为使用暴力、胁迫或其他方式，违反被害人的主观意志强行与被害人发生性行为。正如笔者所述，强奸罪的实施行为由两部分行为组成，第一部分为犯罪行为人使用暴力、胁迫或其他方式的行为，第二部分为犯罪行为人与被害人发生性关系的行为。根据强奸未遂发生在上述的某一部分，可以将强奸未遂区分为“使用暴力、胁迫或其他方式未遂”与“发生性行为未遂”。鉴于这两种形态的未遂对受害人造成的伤害后果及社会危害程度均存在本质区别（“使用暴力、胁迫或其他方式未遂”因犯罪行为人尚未实施与犯罪行为人发生性关系的行为，故对受害人性自主权利的侵害极低，或未造成侵害），故笔者认为，根据这一标准对强奸罪的未遂进行分类，不仅具有学术意义，对司法实践也具有指导意义（特别是对具体量刑具有重要指导意义）。

“使用暴力、胁迫或其他方式未遂”包括但不限于犯罪行为人正在实施暴力过程中，受害人通过挣扎脱离犯罪行为人的控制成功逃离的情形等。鉴于在很多情形下因犯罪行为人尚未实施后续的强行发生性关系的行为，故犯罪行为人是否一定是为了强行发生性关系而实施的使用暴力、胁迫或其他方式，还是为了抢劫被害人财物，抑或仅仅是为了猥亵被害人而实施的上述行为，存在疑问。即使是犯罪行为人已经实施了脱下受害人衣物的行为，也存在犯罪行为人以此要挟受害人交出财物的可能。故笔者认为，除非有其他确凿证据（如犯罪行为人的供述）能证明犯罪行为人的目的是实施强奸行为，否则在认定时均应慎重处理。当然，本文论述中提及的“使用暴力、胁迫或其他方式未遂”，均假设为已有充分证据可以证明的强奸罪未遂形态。

“发生性行为未遂”相较而言较容易被识别，因强奸行为的两部分行为均已实施，不会与其他犯罪行为的未遂产生混淆。同时，根据通行的“插入说”，“发生性行为未遂”所指的应为犯罪行为人非因自身主观原因未能将性器官成功插入被害人性器官的情形。然而，并不能因此将“强行发生性行为未遂”与实行终了的强奸罪未遂进行等同，也不能将“使用暴力、胁迫或其他方式未遂”与强奸罪未实行终了的未遂等同。笔者认为，“使用暴力、胁迫或其他方式未遂”均属于强奸罪中的未实行终了的未遂。而“强行发生性行为未遂”既可能是未实行终了的强奸罪未遂，也可能是实行终了的强奸罪未遂。之所以会存在这两种特殊的强奸未遂形态，正是因为强奸行为除了需要实施性行为外，还需要前置的使用暴力、胁迫、其他方式的行为。同时，因这两部分行为在时间轴上为先后紧密发生，密切不可分，两者均属于实行行为，故也不能简单地将所有使用暴力、胁迫、其他方式的行为作为强奸罪的预备阶段。

3强奸罪的犯罪预备与犯罪未遂

正如笔者在上一部分论述的，强奸行为包含“使用暴力、胁迫或其他方式的行为”与“发生性关系的行为”两部分行为，一般情况下该两部分行为均为实行行为，实施“使用暴力、胁迫或其他方式的行为”便可视为犯罪行为的“着手”。然而这并不是说强奸罪不存在预备形态。在实践操作中，也确实存在很多犯罪行为人为了犯罪预备目的而实施“使用暴力、胁迫或其他方式的行为”。故关键还在于根据个案进行具体分析，而不能一概而论。笔者在此简要分析，力图说明如何在强奸罪的犯罪预备与犯罪未遂之间进行区分。

犯罪预备与犯罪未遂的主要区别在于犯罪行为是否已经“着手”。而在认定某一犯罪行为是否已经“着手”时，学术界主要存在三种理论，分别为主观说、客观说与折中说。主观说认为，只有犯罪行为人主观上已经认为自己在着手实施犯罪了，则其之后的行为便不应再被认定为预备行为。按照主观说的观点，同一犯罪中的相同行为，可能会因犯罪行为人主观上的不同，而产生截然不同的法律后果，这也是主观说最被诟病之处。客观说则更注重于犯罪行为人已经实行的行为是否已经客观上对法益构成了严重的威胁。如果这一行为已经具备了对法益的现实危险性，则无论犯罪行为人的主观意识为何，均认定其已经着手实施了犯罪。客观说虽然便于从客观状态进行判断与辨别，但其对犯罪行为人的主观意图完全无视，也有违主客观相一致原则。且在认定犯罪行为是否“着手”上，似乎也并无必要采取如此严苛的严格责任。折中说则对主观说与客观说进行了融合，即在犯罪行为人具备了实施犯罪行为的意图，且其行为实际也对法益产生了现实威胁的情况下，认定犯罪行为人已经开始着手实施犯罪行为。与其名称一致，折中说基本是对主观说与客观说有点的集合，并试图摒弃另两说的缺点。在实践操作中，根据对主观说和客观说采纳程度的区别，又可将折中说区分为偏主观的折中说与偏客观的折中说，限于篇幅，此处不作展开。折中说的最大问题在于犯罪行为人的主观认识与客观事实未必统一，从而导致发生根据折中说陷入两难的境地。

笔者认为，无论是基于主客观相一致原则，还是考虑到强奸行为的特殊性，在区分强奸犯罪行为是否已经着手时，使用折中原则更为适宜。由于强奸行为由明确的两部分行为结合，预备行为只可能存在于“使用暴力、胁迫或其他方式的行为”部分，不可能存在于“发生性关系的行为”。故实际上也不存在犯罪行为人主观上认为是在实施预备行为，而客观上却已经实施了具体的强奸行为的可能（即不可能存在犯罪行为人主观认识与客观不统一的情形）。因此，按照折中说确定犯罪行为人是否已经着手实施犯罪最为适宜。即使犯罪行为人在实施预备行为过程中因种种原因改变意图，在实施了预备行为后继续实施了后续行为，如试图与被害人发生性行为，那也属于犯罪行为人从犯罪预备到实施犯罪的转变，并不违反折中说的原则。

4强奸罪的犯罪中止与犯罪未遂

对一般犯罪而言，犯罪未遂与犯罪中止的主要区别在于犯罪行为的未完成系基于犯罪行为人的主观原因还是非主观原因。这点对于强奸罪同样适用，但对强奸罪而言，还需注意两点特殊情况。一种特殊情况为犯罪行为人在“使用暴力、胁迫或其他方式的行为”阶段实施了某种行为（如胁迫），发现无效后放弃继续实施犯罪行为，应做何认定。笔者认为，因此种情形下犯罪行为人并非完全无法继续实施犯罪，其完全可以采取其他方式（如使用暴力）继续实施犯罪行为，故其放弃继续实施犯罪的行为，主要系基于其主观上的原因，故认定为犯罪中止更为适宜，也能对犯罪行为人起到更佳的引导作用。另一种特殊情况为被害人处于特殊的生理期、或受害人的性器官处于某种病变，导致犯罪行为人放弃继续实施犯罪行为的情形。笔者认为，此时应根据实际情况进行具体分析，即根据受害人的生理状态区分为绝对无法发生性关系与相对无法发生性关系。笔者认为，除非是绝对无法发生性关系的情形，否则均应认定为强奸罪的犯罪中止而非犯罪未遂，理由与第一种特殊情形有异曲同工之处。

5结论

综上所述，笔者认为强奸罪的未遂之所以存在诸多特殊之处，关键还在于强奸罪有别于其他犯罪的最重要一点，即强奸罪的实施行为由“使用暴力、胁迫或其他方式的行为”与“发生性关系的行为”两部分行为构成。因此，笔者在对强奸罪的未遂进行分类时，也着重基于这一关键进行，避免陷入为分类而分类的困境，力图通过分类对学术研究、实践操作起到指导作用。同时，在认定强奸罪的犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂各形态时，也基于强奸罪的这一特殊情形，予以相应的考量。

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[作者简介]张珣（1989—），女，河北人，华东政法大学2013级刑法学硕士研究生，研究方向：金融犯罪、中国刑法。