论行政合同行政优益权存在的必要性

宁小珊

摘 要：行政合同因其公益性和行政性，要求行政主体一方享有行政优益权，以保护行政合同合同目的的顺利实现。有学者认为，行政优益权的存在，会使行政合同在履行的过程中以行政命令取代了合同契约的本意，但笔者认为，在行政合同中引入行政优益权，是为了保护公共利益和行政管理目标的实现，行政优益权的存在是很有必要的。

关键词：行政合同；行政优益权；公益性；行政目的；必要性

在努力建设建成有中国特色社会主义市场经济的今天，社会环境发生了翻天覆地的变化，相应的，政府管理社会公共事务的手段也由过去的单一行政命令式，更主动的转型为在市场环境中寻找合适的主体，通过与对方签订行政合同的方式，在行政领域中介入契约因素，以一种较为柔性的方式实现政府职能，并达到双方共赢获利的目的。

一、 基本概念介绍与分析

所谓行政合同，是指行政主体为了行使行政管理职能，实现特定的行政管理目标，在行政主体之间，或行政主体与公民、法人或其他组织之间，基于社会公共利益的需要或为了达到一定的行政目的，经过协商，双方意见表示一致所达成的行政法上权利义务关系的协议。[1]由行政合同的定义我们可以看出，行政合同的签订，必须有一方是行政主体，是行政主体基于公共利益的需要或者为了达到特定的行政目的，而与相对人达成的一种协议。与平等主体之间单纯为了双方各自获利之合同不同，行政合同是为了实现公共利益或者实现特定的行政管理目标，而由行政主体一方首倡设立，由此我们可见行政合同相较于民事合同的特殊性。在实现行政合同的公益目标或者行政目标的过程中，引入契约内涵下尊重合同双方当事人意见的缔约履约方式，无疑展现了政府期待以更为柔和的方式与社会各类专业性主体进行合作，以期实现效益最大、效率最优、成本最小的结果。然而，市场经济是逐利的经济，如果完全按照民事合同的标准要求，赋予双方当事人契约关系当中的平等地位，作为行政合同一方的相对人，很有可能为了追逐自身最大利润而置公共利益和行政目的于不顾，在履行合同的过程中或隐或显违规操作，损害或严重损害行政主体一方所代表的公益而不能获得及时有效的制裁或制止。因此，基于行政合同的公益性和行政性，有必要在行政合同中赋予行政主体一方特权，也就是行政优益权，以杜绝上述损害或严重损害国家人民利益的情况出现。

所谓行政优益权，是指行政主体在实现行政管理任务和考虑公共利益时依法享有的单方强制性权利，这种在行政合同订立、履行、变更以及解除过程中所享有的特殊权利是不需要在合同中事先约定的，它是一种法定的权利，也不以双方当事人的意志为转移。[2]由以上定义可知，行政优益权具有法定性、单方面性，具体包括以下几个方面的内容。第一，行政合同的发起权。民事合同双方当事人都具有发出要约的权利，但是在行政合同中，只有行政主体才具有对于行政合同的发起权。由于行政合同的订立是为了实现公共利益和行政目的，只有行政主体自身作为合同的发起人才是最恰当的，一般主体只关心一个具体的项目会不会获利，能够获得多大利润，而不会关心考虑，也不能关心考虑公共利益以及行政目的，因此不能作为行政合同的发起人。第二，对行政相对人的选择权。由于行政合同的订立不是为了一方或双方单纯获利，而是为了借助公权力以及市场主体的专业性，以最快最优化的方式实现公共利益以及行政目的，因此，对于资质相同的候选相对人，行政主体有权在法律法规的规范下自主选择，也即选择更能让行政主体信赖的相对人的权利，以期更好的实现行政合同目的。第三，在行政合同履行过程当中的监督和指挥权。合同相对人往往都是市场主体，其为经济行为是为了追逐自身利益的最大化，因此在履行合同的过程中往往会出于私心，放任公共利益或者行政目的于不顾，因此有必要行政主体在行政合同履行的过程当中给予行政相对人以监督和指挥，规范行政相对人的行为，让行政合同朝着有利于实现行政目的的方向发展。第四，单方面变更与解除合同权。在行政合同履行的过程中，或者是由于遭遇国家政策、法律法规变更，或者遭遇不可抗力所侵，在这些情形下，行政主体具有单方面变更或解除合同的权利。行政主体一方行使单方面变更解除权，如果相对人一方没有过错的，相对人一方有获得补偿的权利。第五，对不履行或不适当履行合同义务的相对人一方的制裁权。在行政合同履行的过程中，如果相对人一方履行不适格，作为行政主体一方对相对人有强制其履行的权利。

二、理论界对于行政优益权的质疑

一直以来，理论界关于行政优益权的讨论，反对的声音不在少数。直到今天，行政合同与行政优益权在我国研究一直徘徊在起步阶段，无论从立法还是理论层面都没能赋予行政合同与行政优益权一个正面首肯的地位。过去曾有行政法学者做出过努力，希望能在《合同法》内单列一条，以期从立法层面对行政合同有一个承认及规定，但遭到了民法学者的强烈反对。民法学者不承认行政合同的存在，他们认为如果行政主体与相对人签订合同，由于我国强大的行政命令传统，无论是行政主体还是行政相对人都会习惯于采取或接受一种行政命令式的“履约”方式，导致相对人变成了执行行政主体指令的工具，而合同的平等性和合意性完全丧失。而承认行政合同的行政优益权，无疑是从法律层面首肯行政命令的存在，将行政命令引入合同，完全是计划经济的复辟，是荒谬可笑的倒退之举，不符合我国的国情。

三、 行政合同行政优益权存在的必要性

当然，理论界的争鸣我们应当鼓励“百花齐放，百家争鸣”的好现象。但另一方面，我们也要看到，在今天社会主义市场经济建设中行政合同已经获得了广泛大量的运用，通过行政合同来实现行政目的，已经被证明是一个更高效更便捷更能调动市场优势资源为公共利益服务的优质手段。在政府特许经营领域、国有土地使用权出让领域、国有资产承包经营领域、政府采购领域、政策信贷等领域，行政合同已经被广泛运用，并取得了良好的效果。

行政合同是一个行政和契约相糅合的产物。在刚性的行政体制下引入柔性的契约，只是表明了政府在寻求除了行政命令之外的，与社会市场经济主体合作的一种新的方式，并不是政府考虑让渡行政权给予市场，从而导致政府与市场主体的地位平等。因此，在行政合同中，由于行政合同所具有的公益性和为了实现行政管理目标等特性，无疑要求行政性处于主导地位，契约性处于从属地位，从而行政优益权的存在，就具有了正当性。鉴于一般主体在为市场行为时，只考虑如何使自身利益得以最大化的实现，而鲜少会考虑除自身利益之外的他方或者公共利益，因此，现代行政理念认为，当公共利益和个人利益相冲突时，个人利益应当让位于公共利益，因此行政优益权的存在，以合同一方当事人对另一方当事人享有特权，使得合同当中，双方当事人地位不平等是有必要的。虽然现代行政理念认为在冲突的情况下，个人利益应当让位于公共利益，但如果不采用行政合同的方式去实现行政利益，仅是坚持过去以行政命令的方式强制推进行政目标的实现，在如今社会分工深化，社会环境复杂多变的时代中，往往难以凑效，同时也会激起社会层面的反感，因为公共利益或行政目的的实现，不能以牺牲他方的利益为代价，不能严重抑制和打压他方对于政府的信任亲近感和为实现公共利益而合作和服务的积极性，从这个方面来看，行政主体采取较为柔和的方式，与市场主体缔结行政合同，行政主体为了使公共利益在与个人利益相冲突的情况下依然得以优先受到保护，行使行政优益权就显得尤为必要。

综上所述，笔者认为，行政优益权是为了保护公共利益和实现行政目的不可或缺的一个重要保障，因此，行政优益权在行政合同中很有存在的必要。（作者单位：广东外语外贸大学）

参考文献：

[1] 张永华主编：《行政法学》[M].广东高等教育出版社出版，2004年版，第109页

[2] 赵捷.行政合同中的行政优益权研究[J].山西财经大学，2015