就业中的性别认同歧视：美国经验及启示*

卢杰锋（对外经济贸易大学 法学院，北京 100029）

就业中的性别认同歧视：美国经验及启示*

卢杰锋
（对外经济贸易大学 法学院，北京 100029）

性别认同；就业歧视；性别歧视；性别成见

性别认同是个人内心深处对自己性别的认知，因而也被称之为心理性别。通常情况下，个人的性别认同与其出生时的生理性别是一致的，但也存在一部分个体，他（她）们的性别认同与生理性别不一致，因而产生了生理上的男性认为自己是女性或者生理上的女性认为自己是男性的现象。同性恋、双性恋、跨性别者以及变性人等性少数群体的产生与性别认同有密切关系。性少数群体在许多国家面临不同程度的歧视，就业领域的歧视尤其值得关注。中国已经出现了涉及性别认同的就业歧视案件，但目前尚未有任何规制性别认同歧视的法律法规。美国法院早在20世纪70年代就开始审理涉及性别认同的就业歧视案件，其发展过程中的有益经验能为中国相关制度的构建提供参考。

2016年3月7日，贵州省贵阳市云岩区劳动仲裁委员会受理了化名为C的申请人提起的针对被申请人贵阳慈铭健康体检中心有限公司的就业歧视劳动仲裁申请。本案申请人生理上为女性，但自我认同为男性，并以男性的身份生活、打扮。申请人从2015年4月开始在被申请人公司工作，担任销售职位，业务表现较好，符合岗位要求。申请人在入职7个工作日后遭辞退，原因是被申请人认为申请人作为女性，“打扮过于男性化，是不正常的”“这样的形象（同性恋）无法给客户提供健康的服务”。但申请人认为自己在工作期间按时按质完成工作任务，其性别认同完全不影响工作能力，被申请人基于个人的性别认同原因解除劳动合同没有法律依据。申请人请求劳动仲裁委员会确认被申请人的行为违法，并返还拖欠工资、赔偿因此造成的经济损失［1］。

贵州省贵阳市云岩区劳动仲裁委员会受理此案后，分别于2016年4月11日、4月29日两次开庭审理，并于5月9日做出裁决。劳动仲裁委员会认为，被申请人应当向申请人支付补发工资402.3元，但申请人主张违法辞退因而要求被申请人支付2000元经济赔偿金的证据不足，仲裁委员会不予支持。裁决送达后，申请人对裁决结果不予认可，其代理律师表示将正式向法院提起诉讼［2］。2016年6月17日，贵州省贵阳市云岩区人民法院首次开庭审理了本案，但法院未当庭做出判决。

这是中国第一起涉及性别认同的就业歧视案件，在国内外引起了广泛关注①国内外主流新闻媒体关于本案的报道可参见：《贵阳跨性别就业歧视案开庭，公司辩称辞退该员工因不穿工装》，澎湃新闻，http://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_1454923？from=message&isappinstalled=1；《专访：中国跨性别就业歧视第一案的C先生》，英国BBC新闻（中文版），http://www.bbc.com/ukchina/simp/cool_britannia/people_in_uk/2016/04/160412_china_transgender_case.shtml？from=message&isappinstalled=0#page；“Chinese Transgender Man Files Suit Against Employer”，《环球时报》（英文版），http://www.globaltimes.cn/content/978123.shtml？from=timeline&isappinstalled=0；“Court Hears China's First Transgender Discrimination Case”，The Guardian，http://www.theguardian.com/world/2016/apr/12/court- hears- chinas- first- transgender- discrimination- case？CMP=twt_gu&from=message&isappinstalled=0等等（2016年4月27日最后访问）。。中国现有法律对性别平等有较为详细的规定：《宪法》第四十八条规定女性在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利，在工作方面男女同工同酬；《劳动法》《就业促进法》《妇女权益保障法》以及《女职工劳动保护特别规定》等法律法规均明确规定在就业领域禁止性别歧视，尤其禁止歧视女性。但到目前为止，中国没有任何涉及性别认同问题的法律法规，在就业中由于性别认同原因不予录用求职者或者解雇劳动者是否涉嫌违法是法律上的空白。在近些年的全国“两会”上，部分人大代表和政协委员递交了关于尽快制定《反就业歧视法》的提案，所附的《反就业歧视法》专家建议稿中明确将性别认同作为禁止歧视的事由。但上述提案能否促使立法机关将《反就业歧视法》纳入立法日程，并最终获得通过，目前尚不明朗。与此同时，中国理论界对就业领域中的性别认同歧视的研究十分缺乏。性别认同歧视是否属于广义上的性别歧视？还是应当单独将性别认同列为法律禁止的歧视事由？理论界对上述问题尚未进行充分的讨论。当我们欠缺理论及实践的积累，从国外相关制度中汲取灵感是三十多年来较为常见的法制发展模式［3］。有基于此，本文拟通过分析美国有关就业中性别认同歧视的立法和实践，揭示美国规制性别认同就业歧视的历程及最新发展，以期其中有益的经验能为中国相关制度的构建提供参考。同时，本文也将基于美国的相关经验对中国首例性别歧视就业案件进行评析。

一、性别认同概念辨析

《日惹原则——将国际人权法适用于性倾向与性别认同的原则》将性别认同定义为“每个人对自己性别深切的内心感受和个人体验，包括对自己身体的个人感觉和其他通过衣着、言语和独特的行为举止等方式认同的性别观”②《日惹原则》是在2006年11月印度尼西亚日惹举办的国际法学专家会议上通过的旨在将国际人权法应用到性倾向和性别认同问题的国际文件，于2007年3月26日在联合国人权理事会第四次会议上发布，全文可参见：http://www.yogyakartaprinciples.org/principles_ch.pdf（2016年3月27日最后访问）。。在美国，审理相关案件的法院将性别认同定义为“人们内心深处关于自己是男性还是女性的个人认知”③Schroer v. Billington，577 F. Supp. 2d 293（D.D.C. 2008）.。由于性别认同涉及人们对自己性别的主观感受，因此性别认同也被称之为心理性别。在大多数情况下，个人的性别认同与其生理性别是一致的，但也存在一部分个体，他（她）们的性别认同与生理性别不一致，由此产生了生理上的男性认为自己是女性或者生理上的女性认为自己是男性的现象。当个体的性别认同与其生理性别不一致时，社会学上将上述个体称之为跨性别者（transgender）。跨性别者中的部分人可能选择通过手术的方式改变生理性别，以使手术后的性别与心理性别相一致。通过手术改变性别的跨性别者称之为变性人（transsexual）［4］。

在医学上，如果个体的心理性别与生理性别不一致，通常被认为患有性别认同障碍。美国精神病学协会精神疾病诊断与统计指南将性别认同障碍视为一种科学医学诊断，并列出了四项具体的确诊标准：第一，具有强烈且持久的跨性别认同，而不仅仅只是为了获得可感知的文化上的优势而希望成为另外一种性别。在孩童时期，这往往表现在以下几个方面：（1）重复地希望或坚持他或她是其他性别。（2）对于男孩，喜欢穿着异性服装或者模仿女性的穿着打扮；对于女孩，坚持只穿着典型的男性化服装。（3）在扮演游戏中表现出强烈且持续的跨性别角色偏好，或持续地具有成为另一种性别的幻想。（4）强烈地希望参与另一种性别的人所爱好的典型游戏和娱乐活动。（5）希望成为另一种性别的玩伴的强烈偏好。第二，对他或她自己性别以及性别角色持续的不舒适和不适应感。第三，有上述症状的个体不具有双性人的物理表征。第四，上述症状造成个体临床上显著的忧虑情绪，或损害个体在社交、职业或其他重要领域的功能④See American Psychiatric Association Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders，at PP576- 582（4thed.，2000）.。

与性别认同关系紧密的是性倾向。根据《日惹原则》，“性倾向”是指每个人对异性、同性或多种性别的人发自内心的情感、爱情和性吸引，并与之发生亲密关系和性关系的能力。基于个人的性欲望或者和性欲望有关的情感持续、稳定所指向的对象的性别，在心理学上将个体的性倾向分为同性恋、异性恋、双性恋。同性恋是生理性别相同的个体之间产生的性欲望或者和性欲望有关的持续而稳定的情感；异性恋是生理性别不同的个体之间产生的性欲望或者和性欲望有关的持续而稳定的情感；双性恋是同时对生理性别相同及不同的个体产生的性欲望或者和性欲望有关的持续而稳定的情感。通常情况下，性别认同主要表现为一个人对性别所形成的主观感受，在穿着打扮、言行举止方面出现与生理性别不一致的表现，并不一定会发展到恋爱和性的程度。但也存在某些个体，由于性别认同原因在性欲望或者和性欲望有关的情感方面出现了同性恋性倾向。

基于性别认同原因出现的跨性别者、变性者、同性恋及双性恋者等通常被称为性少数群体。由于社会习俗、文化传统、宗教信仰等方面的因素，性少数群体在各国均面临诸多歧视。性少数群体在就业领域面临的歧视尤为突出，表现形式包括雇主由于求职者、劳动者的性别认同原因而拒绝录用或解雇，或在工资待遇、工作条件、工作权利等方面给予歧视对待［5］。自20世纪90年代起，涉及性别认同和性少数群体权益保护的立法运动在世界范围呈现出极大的发展趋势［6］。而在美国，这一发展趋势出现的时间更早，面临的争议也更多。

二、美国性别认同就业歧视的早期发展：以性别歧视为切入点

1964年的《民权法案》第七章是美国最为重要的反就业歧视法律源渊。该法案规定雇主的下列行为违法：基于个人的种族、肤色、宗教信仰、性别或者宗源国的原因，不雇用，或拒绝雇用，或解雇，或在工资待遇、工作条件、工作权利等方面给予歧视对待；或者通过限制、隔离，或者对其员工或职位申请者进行等级分类等方式，剥夺或者试图剥夺任何个人的工作的机会，或者对其作为一位员工的身份产生不利影响⑤42 U.S.C.A.§2000e- 2.。由于《民权法案》第七章明确禁止基于性别的就业歧视，因此，在早期的性别认同案件中，原告主张性别歧视包括性别认同歧视从而试图获得法律的保护。但美国联邦法院对法案中的“性别”进行了狭义解释，强调立法者眼中的“性别”仅指传统意义上的、生理上的男性和女性，而不包括涉及性别认同因素的性少数群体，后者不在法案保护范围之内。

1977年的Holloway v. Arthur Andersen & Co.案是美国联邦法院第一次审理涉及性别认同就业歧视的案件⑥Hollowayv. Arthur Andersen &Co.，566 F.2d 659（9thCir. 1977）.。该案中，原告Holloway自1969年起在被告公司任职，但未向被告公司透露自己是跨性别者。原告生理上是女性，但心理上认为自己是男性，是典型的女跨男性别认同。1974年初，原告向被告透露自己正在为接受变性手术做准备，被告随后表示原告应当考虑换工作。同年11月，被告正式解除与原告的雇佣关系。随后原告向美国联邦地区法院提起诉讼，称被告由于性别认同原因解除与其雇佣关系违反美国《民权法案》禁止性别歧视的规定。联邦地区法院审理后认为《民权法案》第七章中禁止性别歧视的规定不适用于跨性别者，因此驳回了原告的起诉。案件上诉后，联邦上诉法院第九巡回庭维持了联邦地区法院的判决。上诉法院对《民权法案》中“性别”的含义进行了狭义解释，认为立法者眼里的“性别”仅指传统意义上的性别，也即生理上的男性和女性，而不包括跨性别者，后者不受《民权法案》的保护。

在1982年的 Sommers v. Budget Mktg.，Inc.案中，原告Sommers生理上是男性，但心理上认为自己是女性，是典型的男跨女性别认同⑦Sommers v. Budget Mktg.，Inc.，667 F.2d 748（8thCir. 1982）.。原告诉称其由于性别认同原因遭被告解职，被告的行为违反《民权法案》第七章中禁止性别歧视的规定。联邦上诉法院第八巡回庭几乎以与第九巡回庭同样的理由驳回了原告的诉讼请求，认为跨性别者不在《民权法案》的保护群体范围内。

在1984年的Ulane v. E. Airlines，Inc.案中，联邦上诉法院第七巡回庭仍然拒绝对《民权法案》第七章中“性别”的含义进行扩大解释⑧Ulane v. E. Airlines，Inc.，742 F.2d 1081（7thCir. 1984）.。在该案中，原告Ulane是一位男性飞机驾驶员，但在接受变性手术后成为女性，并由此遭到被告航空公司的解职。原告认为被告的行为构成性别歧视，但上诉法院第七巡回庭强调，民权法案禁止针对“个人的性别”进行歧视，仅仅禁止“因为是男性而歧视男性或者因为是女性而歧视女性”的行为；针对“个人的性别”的歧视不同于针对由于患有性别认同障碍或者不满意出生时自然生理性别的个人的歧视，针对后者的歧视性对待不是《民权法案》规定的违法行为。

在上述三个涉及性别认同就业歧视的典型案例中，原告均主张被告的行为构成违反《民权法案》的性别歧视，但未获得法院的认可。法院对法案中“性别”的含义按照传统意义上的“男性或女性”进行文义解释，并且拒绝扩大解释为包括跨性别者。三个联邦上诉法院的判决近乎一致地对性别歧视和性别认同歧视进行了严格区分，认定后者不是《民权法案》的保护群体。法院甚至认为，除非国会修改相关法律，否则法院很难支持原告基于《民权法案》的性别认同就业歧视的诉讼请求⑨See Ulane，742 F.2d at 1086.。

三、对性别歧视的扩大解释：从生理性别到性别成见

在早期的性别认同就业歧视案件中，原告以性别歧视为切入口，认为被告的行为违反《民权法案》第七章禁止性别歧视的主张未被法院采纳。但在1989年，美国联邦最高法院审理了一个极具里程碑意义的Price Waterhouse v. Hopkins就业歧视案件⑩Price Waterhouse v. Hopkins，490 U.S. 228，251（1989）.。该案虽然只涉及性别歧视，而并不涉及性别认同歧视，但法院在判决中首次对传统意义上的性别歧视的含义进行了扩张解释。联邦最高法院在该案中的判决给性别认同就业歧视案件的原告们带来了转机。

在Price Waterhouse v. Hopkins案中，原告Ann Hopkins是一位在会计事务所工作的女性职员，申请提职成为事务所的合伙人。原告的工作能力以及在同事中的口碑都十分优异，但她的提职申请被事务所的合伙人拒绝。事务所合伙人认为原告虽然是女性，但性格强势，像个男人。而更为重要的是，在事务所合伙人眼里，原告作为女性，行为举止和穿着打扮过于男性化，不符合人们对于女性形象的传统印象。事务所合伙人直言不讳地指出，作为一名女性，原告应当“像女人一样走路，像女人一样说话，像女人一样打扮，搽脂抹粉，发型时尚，珠光宝气”⑪See Price Waterhouse，490 U.S. 228，251（1989）.。在原告的提职申请被拒绝后，原告以事务所的行为违反《民权法案》第七章禁止性别歧视的规定为由向法院提起诉讼。

在通常的性别歧视案件中，原告往往由于性别原因遭受了歧视性的、较差的对待。譬如，女性由于自己是女性而遭受了比男性更差的待遇，或者男性由于自己是男性而遭受了比女性更差的待遇。但在本案中，原告遭遇了较差的待遇并不在于她是女性，而是因为她身为女性但没有具备一个传统意义上女性的样子。在此情况下，被告的行为是否构成《民权法案》第七章规定的性别歧视？这是本案的争议焦点，也是法院需要解决的问题。联邦最高法院在审理该案后支持了原告的诉讼请求，认定被告的行为构成《民权法案》第七章规定的性别歧视。法院认为，首先，《民权法案》第七章禁止雇主实施性别就业歧视，是禁止雇主在做雇佣决定时将性别作为考虑的因素，并基于性别因素做出了雇佣决定。其次，雇主雇佣决定中考虑的性别因素不仅仅指生理上的性别，还包括与性别有关的其他因素。再次，本案中，被告由于原告不符合传统观念上女性的样子而拒绝原告的提职申请，是基于对女性的性别刻板印象而对原告实施的区别对待。最后，性别刻板印象是与性别有关的因素，被告由于原告不符合性别刻板印象而拒绝给予原告合伙人身份是基于性别的歧视行为，违反《民权法案》第七章的规定。

联邦最高法院通过本案的判决，将《民权法案》第七章禁止性别歧视中性别的含义扩大解释为与性别有关的因素，突破了之前法院认为的仅为生理上的性别的限制。联邦最高法院强调，美国国会在颁布《民权法案》禁止雇主在就业领域基于性别因素歧视雇员时，意在规制所有由于性别成见区别对待男性或女性的歧视行为⑫See Price Waterhouse，490 U.S. 228，251（1989）.。要求雇员的行为举止符合性别刻板印象，或以此对雇员进行评价，是典型的性别成见表现。联邦最高法院的上述判决给性少数群体原告带来了希望，后者主张基于性别认同的歧视实际上也是基于性别刻板印象的歧视，带有明显的性别成见，因而属于《民权法案》禁止的性别歧视［7］。

四、美国性别认同就业歧视的最新发展

（一）联邦法院对性别认同就业歧视案件裁判不一

虽然联邦最高法院在Price Waterhouse案的判决中将性别歧视的含义从传统的生理性别扩展为包括性别刻板印象在内的性别成见，但由于上述案件并不涉及性别认同歧视，并且时至今日联邦最高法院也未审理过性别认同案件，因此，下级法院在审理这类案件时，对原告能否获得《民权法案》的保护存在明显的分歧。

一部分联邦上诉法院支持原告的主张，认为性别认同歧视属于性别刻板印象，因而为《民权法案》所禁止。上诉法院第九巡回庭曾在该院审理的美国第一起性别认同Holloway案中判决原告不能依据《民权法案》获得法律保护，但Price Waterhouse案后，第九巡回庭明确表示Holloway案的判决不再有效。在Schwenk v. Hartford案中，原告是一位男性，但其穿着打扮和行为举止均像一个女性，并由此遭受了歧视性待遇。第九巡回庭审理后认为，当一位男性雇员由于表现得像女性而遭受歧视，是典型的“只有女人，而不是男人，才能像女性”的性别成见表现⑬Schwenk v. Hartford，204 F.3d 1187（9thCir. 2000）.。在Nichols v. Azteca Rest. Enters.，Inc.案中，原告由于性别认同原因遭到了上司和同事的骚扰和嘲笑。第九巡回庭审理后认为基于性别认同的骚扰行为亦由性别成见诱发，因而违反《民权法案》第七章禁止性别歧视的规定⑭Nichols v. Azteca Rest. Enters.，Inc.，256 F.3d 864（9thCir. 2001）.。上诉法院第六巡回庭在其审理的首个涉及性别认同的Smith v. City of Salem案中明确判决性别认同原告受《民权法案》第七章保护⑮Smith v. Cityof Salem，378 F.3d 566（6thCir. 2004）.。在Smith案中，原告是一位生理上的男性，在被确诊患有性别认同障碍后，开始在生活和工作中公开以女性样貌出现，并由此引起了同事的议论。作为回应，原告主动向上司袒露了自己的性别认同，以及最终希望通过外科手术改变自己的生理性别的愿望。原告的本意是希望通过主动与上司沟通从而获得理解，但事与愿违，原告因为性别认同原因遭到解职。原告随后提起诉讼，认为自己在同事和上司眼里由于不够男人而遭受歧视性对待，是典型的性别成见，因而违反《民权法案》的规定。第六巡回庭支持了原告的主张，强调Price Waterhouse案毫无疑问地表明性别歧视不再囿于生理上的性别，任何基于性别成见的雇佣行为均为法律所不允许。到目前为止，上诉法院第六巡回庭是最旗帜鲜明地支持性别认同原告基于《民权法案》第七章获得法律保护的法院。

但也有联邦上诉法院在Price Waterhouse案后仍然坚持认为跨性别者不能基于《民权法案》获得法律保护。上诉法院第七巡回庭曾在1984年的Ulane案中拒绝将跨性别者纳入《民权法案》第七章禁止性别歧视的保护群体范围。在Price Waterhouse案后，第七巡回庭明确表示其在Ulane案的分析和结论仍然有效。在Spearman v. Ford Motor Co.案中，原告是一位生理上的男性，但由于性别认同原因，表现出女性模样以及明显的同性恋倾向，由此遭到他的同事的嘲笑和骚扰，譬如，被称为“小婊子”、被咒“男同得艾滋”等等⑯Spearman v. Ford Motor Co.，231 F.3d 1080（7thCir. 2000）.。第七巡回庭审理后认为，原告遭受的、来自同事的种种骚扰主要基于原告的性倾向，而非其生理性别，基于性倾向的成见不同于基于生理性别的成见，因而原告不能依据《民权法案》获得保护。通过这个判决，第七巡回庭区分了基于生理性别的性别成见和基于性别认同的性别成见，认为前者在Price Waterhouse案后可以获得《民权法案》的保护，而后者依然在法律的保护范围之外。

综合来看，在Price Waterhouse案后，联邦上诉巡回法院均不同程度地重新审视了性别认同案件原告基于《民权法案》获得法律保护的可行性问题，但法院的结论并不一致［8］。支持原告的法院将性别认同解释为性别成见的表现形式之一，而性别成见是性别歧视的表现之一，因而性别认同属于性别歧视。不支持原告的法院则进一步将性别成见区分为基于生理性别的成见和基于性别认同的成见，认为后者不属于《民权法案》规定的性别歧视。此外，如果雇主的行为并非完全出于性别成见，而是有一定的合理性时，法院会支持雇主的决定。在上诉法院第十巡回庭审理的Etsitty v. Utah Transit Auth.案中，原告是被告雇用的一位男性公交车司机，但性别认同为女性，是典型的男跨女跨性别者⑰Etsittyv. Utah Transit Auth.，502 F.3d 1215（10thCir. 2007）.。原告在驾驶车辆过程中长期使用女性洗手间，由此遭被告解职。第十巡回庭审理后认为被告的行为不违法，因为开除一位“长着男性生殖器但使用女性卫生间的雇员”是合理的。

（二）美国国会尚未通过禁止性别认同歧视的联邦立法，但州立法数量增加

在美国，立法者通过设定范围特定的保护群体对就业歧视进行有限规制，以便使劳动者的平等就业权和雇主的用人自主权之间形成权利平衡。目前为止，美国国会通过《民权法案》《就业年龄歧视法案》以及《美国残疾人法案》将种族、肤色、宗教信仰、宗源国、性别、年龄以及残疾人等七类人群列为反歧视法的保护群体，而性别认同不在美国现有反就业歧视法的保护群体范围内。由于各个联邦巡回法院对性别认同案件判决不一，而联邦最高法院尚未有明确的判例指导，因此，很多性少数群体权利保护主义者呼吁美国国会通过立法明确将性别认同纳入反歧视法的保护群体。

事实上，美国国会内部一直在试图通过联邦立法禁止基于性别认同或性倾向等歧视跨性别者。例如，得到部分美国国会立法者支持的《反就业歧视法案》（Employment Non-Discrimination Act）（草案）明确将性别认同以及性倾向等纳入反歧视法的保护群体范围。该法案（草案）自1994年起每年都会递交国会两院讨论、投票，但时至今日仍未获得通过。持反对意见的国会立法者认为，《反就业歧视法案》（草案）涉及的反歧视保护群体过于宽泛，不利于该法案的有效实施，同时也会极大地增加法院的负担。

虽然美国国会到目前为止未能通过规制性别认同歧视的联邦法律，但在州层面，各州禁止性别认同歧视的立法增长明显。在2007年，全美有13个州以及哥伦比亚特区通过立法明确禁止基于性别认同的就业歧视。而到了2015年，全美有18个州以及哥伦比亚特区禁止性别认同歧视⑱Human Rights Campaign，Cities and Counties with Non- Discrimination Ordinances that Include Gender Identity，http://www.hrc. org/resources/entry/cities- and- counties- with- non- discrimination- ordinances- that- include- gender.。州层面的反性别认同歧视立法主要有两种方式，一种是将性别认同纳入州民权法案的反歧视保护群体范围之中，另一种是在州的专门反歧视法中增加禁止性别认同歧视的规定。除了州立法机构颁布的禁止性别认同歧视的法律外，州下面的地方政府，即市和郡县政府也有禁止性别认同的地方性法规。据统计，到2014年为止，全美有超过200个城市和郡县颁布了禁止性别认同歧视的地方性法规⑲Human Rights Campaign，Cities and Counties with Non- Discrimination Ordinances that Include Gender Identity，http://www.hrc. org/resources/entry/cities- and- counties- with- non- discrimination- ordinances- that- include- gender.。

（三）总统行政命令对性别认同就业歧视的有限规制

美国联邦法律目前为止未将性别认同纳入联邦反歧视法保护群体范围，但美国总统通过行政命令（Executive Order）的方式，在有限范围内禁止基于性别认同的就业歧视。2014年7月24日，美国总统奥巴马颁布第1367279号行政命令，禁止所有联邦政府机构和联邦合同承包商在雇佣和就业过程中基于性别认同或性倾向原因歧视性对待求职者或雇员⑳Exec. Order No. 1367279，FR 429712014 WL3591762（July21，2014）.。虽然上述行政命令的适用范围十分有限，仅针对联邦政府机构和联邦合同承包商，而不适用于范围更为广泛的私营部门，但在联邦行政机构层面出台禁止基于性别认同就业歧视的行政命令仍被认为具有十分重要的意义［9］。

五、结语：从美国实践看中国首例性别认同就业歧视案

中国首例性别认同就业歧视案于2016年6月17日在贵州省贵阳市云岩区人民法院首次开庭审理，法院未当庭做出判决。由于本案涉及的争议在中国目前法律上没有明确规定，因此，法院如何判决将值得期待。

从比较法的角度来看，美国规制性别认同就业歧视的实践表明，在立法者未将性别认同纳入反歧视法保护群体范围的情况下，原告直接援引反歧视法律来主张权利的做法存在败诉的风险。这是因为，反歧视法是一部有限干预的法，法律只对法定的保护群体（protected class）提供反歧视保护。反歧视保护群体是指因具有反歧视法律规定的特征而可能遭受歧视性对待的人群，譬如特定种族的人、女性、残疾人、宗教信仰者等。并不是所有的区别对待都构成法律上的歧视，立法者通过设立范围特定的保护群体，区分非法的就业歧视和其他意义上的就业歧视，使雇主的用人自主权和劳动者的平等就业权之间形成权利平衡［10］。中国1994年的《劳动法》第一次明确了劳动者享有的平等就业权，并以封闭式列举模式设立了民族、种族、性别、宗教信仰四类禁止歧视的保护群体。2008年的《就业促进法》不仅在“总则”部分重申了《劳动法》确立的劳动者享有的平等就业权和民族、种族、性别、宗教信仰四类保护群体，而且，该法在“分则”部分设立“公平就业”专章，用七个条文细化了平等就业权的内涵，增加了三类禁止歧视的保护群体：残疾人（第二十九条）、传染病病原携带者（第三十条）以及农村劳动者（第三十一条）。至此，《劳动法》和《就业促进法》设立的七类反就业歧视保护群体：民族、种族、性别、宗教信仰、残疾人、传染病病原携带者以及农村劳动者，构成了中国现有反就业歧视法的保护群体范围㉑除了《劳动法》和《就业促进法》以外，中国现有的其他一些法律法规，如《传染病防治法》《残疾人保障法》《残疾人就业条例》《妇女权益保障法》《女职工劳动保护特别规定》《就业服务与就业管理规定》等，也有禁止就业歧视的规定。但上述法律法规并未突破《劳动法》和《就业促进法》设定的禁止歧视的保护群体范围。。值得注意的是，不同于《劳动法》第十二条的封闭式列举，《就业促进法》第三条在列举之后增加了一个“等”字。如何理解这个“等”字？有学者认为，“等”字将原来《劳动法》中的穷尽式列举改变为开放式列举，大大增加了反歧视保护群体的范围［11］。也有学者认为，立法者采用了“等”这个概括的禁止歧视种类的方法，为未来立法禁止年龄歧视等歧视类型预留了空间［12］。本文认为，“等”字的出现不能理解为《就业促进法》改变了《劳动法》的封闭式列举模式，以开放式列举模式不加限制地扩大反就业歧视的保护群体范围，而应当理解为是呼应《就业促进法》第三章中新增加的三类保护群体，从而使整部法律在体系上更具逻辑性。综上所述，性别是中国反歧视法明确禁止的歧视事由，但性别认同并不在中国现有反歧视法保护群体范围内，这将成为中国首例性别认同案件原告基于现有法律主张平等就业权的主要障碍。

美国的实践也表明，在立法者未将性别认同纳入反歧视法保护群体之内的情况下，通过扩大解释现有的保护群体的含义从而主张权利，是获得法院支持的有效途径。自美国法院将性别歧视的含义从生理性别扩大解释为包括性别成见以后，性别认同原告积极主张性别认同歧视是性别成见的表现形式，大大增加了法院支持原告诉讼请求的可能性。中国法院目前受理的涉及性别就业歧视案件的数量比较有限，法院在数量有限的就业性别歧视案件中也没有对什么是法律禁止的性别就业歧视进行进一步的阐述㉒在北大法宝司法裁判网中以“性别歧视”为关键词，选定“全文”及“精确”搜索全网，共命中裁判文书53篇，其中涉及就业性别歧视共有2个案例，分别为“陈海云与鹤山高合塑料制品有限公司等劳动争议纠纷上诉案”【（2010）穗中法民一终字第4208号】以及“郭晶诉杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校人格权纠纷案”【（2014）杭西民初字第1848号】。上述两案中，虽然最终法院均认定被告就业性别歧视成立，但法院未就什么是就业性别歧视进行明确阐述。。但如果中国的司法裁判机构能够对性别歧视进行解释，将性别认同歧视直接纳入性别歧视，或通过性别刻板印象间接连接性别歧视，都将是具有开创意义的举措。具体到本案中，在案件进入司法程序后，当事人可以向法院申请按照规定程序向最高人民法院请示解释相关法律中性别歧视的含义。如果能够得到最高院的肯定性回复，那么原告诉讼请求获得支持的可能性极大。

［1］搜狐网.国内首起跨性别就业歧视案申请劳动仲裁［EB/OL］.http://mt.sohu.com/20160313/n440249819.shtml（2016年3月27日最后访问）.

［2］澎湃新闻专稿.贵阳跨性别就业歧视案仲裁结果出炉：当事人不满意将起诉［EB/OL］.http://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_ 1467450？from=message&isappinstalled=0（2016年5月18日最后访问）.

［3］陈杭平.比较法视野中的中国民事审级制度改革［J］.华东政法大学学报，2012，（4）.

［4］Brittany Ems. Preparingthe Workplace for Transition: ASolution to Employment Discrimination Based on Gender Identity［J］. 54 St. Louis U. L. J. 1329（2010）.

［5］Courtney J. Jefferson. Gender Confusion: The Need for Effective Legislation to Protect against Gender Identity Discrimination［J］. 39 U. Balt. L. Rev. 137（2009）.

［6］张剑源.性倾向、性别认同、同性恋立法运动回顾及相关问题研究［J］.环球法律评论，2008，（4）.

［7］Jill D. Weinberg. Gender Nonconformity: An Analysis of Perceived Sexual Orientation and Gender Identity Protection under the Employment Non- Discrimination Act［J］. 44 U.S. F. L. Rev. 1（2009）.

［8］Shannon H. Tan. When Steve Is Fired for Becoming Susan: Why Courts and Legislators Need to Protect Transgender Employees from Discrimination［J］. 37 Stetson L. Rev. 579（2007）.

［9］Stephanie Rotondo. Employment Discrimination against LGBTPersons［J］.16 Geo. J. Gender &L. 103（2015）.

［10］Owen M. Fiss. ATheoryof Fair Employment Laws［J］.38 U. Chi. L. Rev. 235（1971）.

［11］宁立成.禁止就业歧视的“人本”之维［J］.法学论坛，2009，（2）.

［12］周伟.从身高到基因：中国反歧视的法律发展［J］.清华法学，2012，（2）.

责任编辑：含章

Gender Identity Employment Discrimination: Experience of the United States and Lessons to China

LU Jie-feng
（School of Law，University of International Business and Economics，Beijing 100029，China）

gender identity；employment discrimination；gender-based discrimination；gender stereotype

Gender identity is an individual's personal sense of being male or female. Although it most often coincides with a person's biological sex，such is not always the case. There are individuals whose biological sex is male but who perceive themselves as female or whose biological sex is female but who perceive themselves as male. Gender identity is deeply connected with sexual minorities such as homosexual，bisexual，transgender or transsexual people. Sexual minorities face discrimination in many countries，and discrimination they face in employment calls for attention. There have been cases challenging gender identity employment discrimination in China although no Chinese laws，rules and regulations can match such cases. The US courts have processed gender identity based employment discrimination lawsuits since the 1970's and have accumulated experiences that can provide useful lessons to China for her efforts to develop relevant policy.

D923.8文献标识：A

1004-2563（2016）04-0080-08

卢杰锋（1981-），男，对外经济贸易大学法学院讲师。研究方向：平等就业权、反就业歧视法律制度。

本文获得对外经济贸易大学中央高校基本科研业务费专项资金（批准编号：15QN05）的资助。