民商合一视阈下商事规范的立法选择

谢　欢（华中师范大学法学院　湖北武汉　430079）



民商合一视阈下商事规范的立法选择

谢欢
（华中师范大学法学院湖北武汉430079）

摘要：我国民法典编纂的第一步骤便是民法典总则的制定，在民法典总则的制定中采取民商合一体例几率较大，在此背景下应认识到民法与商法不是简单的普通法与特别法的关系，此种关系不可机械套用。应坚持在“单一法典”理念下理解二者关系，对于民法典总则中二者的安排应符合实践需要。对于民商合一背景下商法基本规范的立法模式应采商法规范纳入民法典总则模式较为可行，对于商法规范在民法典中的具体安排首先应对民事规则与商事规则进行区别对待，其次注意修正部分现行特殊商事规定，并填补现行商事规范相关空白。

关键词：民法；商法；民法典总则；民商合一

中共十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出：“加强市场法律制度建设，编纂民法典。”这标志着我国民法典的编纂正式提上议程。编纂民法典是一项复杂浩大的工程，编纂民法典过程中必须面对的问题之一便是民商关系，但就目前发展态势观之，我国民法典编纂坚持民商合一体例的几率较大。

一、民商合一背景下民法与商法关系新认识

（一）民法与商法不是简单的普通法与特别法的关系。坚持在民商合一体例下制定民法典并不是要否认商法的独立性，民商合一体例虽然强调民法典总则统一适用于所有商事关系，但并不是不加修正地机械适用。民法起源于罗马法中的市民法，就实质含义而言，民法是指一切涉及私人利益的法，包括民事基本法、民事单行法以及散见于其他立法中的民事规范。商法是西欧中世纪的商人在处理商人之间的法律事务中逐渐发展出来的独特的法律制度，是指调整商品交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商品法律关系的法律规范的总称。[1]民法与商法同属私法范畴，是调整民商事行为的法律。民法是私法领域的一般法或“基本法”，商法是就私法领域的商事法律关系作出具体规定的特别法。

在民商合一体系下，对于商法与民法的关系，通常认为前者系特别法，而后者系普通法，当特别法并无规定时即回归普通法操作适用。日本学者指出：有关企业运作之事，商事特别法无规定的适用商法典，商法典无规定时适用商习惯法，无商习惯法时以民法的一般规则补充。[2]但是笔者认为，此种操作方法不可机械套用，正如台湾大学教授王文宇所言，市场经济中，商法与民法的规范对象均以私人之间法律关系为中心。但是，相较于民法强调低度管制，商法却兼具“管制面”和“交易面”。因此，商法中除了允许五花八门的交易，更依每部单行法特性制定各种立法政策与管制规定，如公司机构权限划分、票据无因性等，与民法尊重当事人自治之特性迥异。由于商事关系具有多元性及市场性，远比民事关系复杂，其更重视对第三人交易之简便与法律的安定性，其信赖保护之需求也比一般民事法律关系更强烈。因此民法与商法关系不宜简单化为一般法与特别法的关系。[3]商法应有自身特有的效力规则，民法规则绝不可以原封不动地在商事领域加以适用，必须加以修正后才可以有限地适用。

（二）在“单一法典”理念下理解民法与商法的关系。“单一法典”理念来源于瑞士民法典，该理念对瑞士民商合一的立法决定产生了实质影响，为其提供了坚实的学理基础。“单一法典”理念这一提法虽有些陌生，但是该理念的内容我国学界却不陌生，只是因为我国学界受日本学界的影响，多采用“民商合一”或“民商二法统一论”等说法。其实“单一法典”同“民商合一”在内容上并无差异，只是表达方式不同。笔者之所以主张在“单一法典”理念下理解民法与商法之关系，主张使用“单一法典”而不采用经日本法学转译的“民商二法统一论”，乃意在避免因使用“民商合一”或“民商二法统一论”这些似是而非的用语可能产生的误导性和非建设性，这既不利于对民商合一的正确认识，更不利于民商二法关系的立法体例的处理，有必要予以澄清。[4]通过搜集我国学界关于反对民商合一体例的文献可以发现，诸多文献仅仅从民商合一字面文义出发就反对该立法模式，笔者主张“单一法典”，希望我国学界可以避免受词语误导过多而仅局限于文义表面研究，应该更加注重对于民商合一模式实质含义及相关后果的研究。理念旨在克服民法典与商法典的冲突，致力于确立民事和商事事务处理的统一规则，主张采用一部法典。单一法典仅指在民法典之外不需要制定商法典，并不是取消商法，为商业生活中相关事务处理存在的特别规则仍然需要存在于民法典内外。且不可否认商法在法律学术和法律教学自始至终都是一个独立的法律部门，纵观大部分民法法系国家，不管他们是仅有一部民法典还是民商法典并存，商法一直都保持着自身学理上的独立性。单一法典只关乎立法技术问题，并不会由此派生出某些实体性后果。民商合一体例并不会导致商法边缘化。

（三）民商合一体例下民法与商法安排应符合实践需要。关于民商合一与民商分立，商法学者主张商法具有独立性，民法与商法的区别体现在立法价值取向、调整对象、主体范围、法律责任制度、性质与特征等方面，具体规定也多有不同。商法具有营利性、定型化、外观主义、公示主义、严格责任、技术性、契约自由、二元性及稳定性等特性。和民法比较，商法具有进步的倾向、世界化的倾向、由习惯演化为法律的倾向，因此商法学者主张另行制定商法典或者另行制定商事通则。但是民法学者主张民法与商法都是调整规范市场经济交易活动的法律规则，在性质和特点等方面并无根本差异。[5]民法典总则可以有效地指导商事特别法，且商事特别法缺乏独特的原则、价值、方法和规则体系，难以真正实现与民法的分立，传统商法所可能具有的独立价值，因其影响而逐渐被民法所借鉴和吸收。[6]因此民法学者主张只制定一部民法典，不另行制定商法典或商事通则。笔者认为，我国关于民商合一还是民商分立的讨论，应该适可而止，法律的活力在于实施，只有具有实用性才具有存在的价值，因此，不管是采用民商合一还是民商分立，最重要的问题是法律要能解决问题，不能仅仅局限于理论讨论，应该更多地关注实务需要。对于学者们“分分合合”的论争，中国华融资产管理股份有限公司法务总监郭卫华在2015年商法学年会上道出了实务界很多人士的想法。郭卫华认为，按照我国立法进度和实践情况，民法典颁布耗时漫长，如果不将商法规定体现其中，就失去了最好的进行商事总则立法的机会。商法立法本就薄弱，商法学者对立法的影响力远不如民法学者，而且，商事立法远远落后于商事实践，已经影响市场经济的健康发展，因此需要将商法通则的内容融入民法典中。随着市场经济的快速发展，在企业的运行中需要完善物权法、合同法、票据法、专利法及商标法等等，民法和商法的界限是否清晰并不那么重要，关键是尽快完善各类法律，以适应依法治企的迫切需要。因此，应该尽快研究如何在民法典中合理融入商法以适应司法实务的需要，同时加快完善商事单行法，满足社会发展对于法律完善的需求。

二、民商合一背景下商法基本规范的立法模式

（一）商法典或变形的商法典模式。商法典模式主张在民法典之外另行制定商法典，商法典与民法典处于平等地位，二者独立存在。该模式被法国、德国、日本相继采用。此种模式虽然形式上有助于完善民商事立法体系、区分民商事关系，维护民事立法的稳定性，同时保持商事立法的灵活性，但是我们应该意识到，法国、德国等国家民法与商法的分立在很大程度上是历史发展的结果，而不是人们选择使然。[7]相反，随着时间的推移，在新近的民法典，如《荷兰民法典》《俄罗斯民法典》等，都明显体现民商统一处理的趋势，且在现代学理中取消民事债务和商事债务间的区分已经获得越来越多的支持，且在各国司法实践中也在逐渐取消民事法庭与商事法庭的区分。我国自2000年便开始建立“大民事”审判格局。同时现代商法典自身也朝着解散的方向在逐渐发展，现代公司法等商事单行法逐渐从商法典剥离就是最有力的证明。[4](P1480)目前德国学界已经有关于民商分立模式检讨反思的意见，甚至有学者主张直接废除商法典，而将大部分内容直接并入民法典中。[8]就我国立法现状与经济发展态势而言，我国另行制定商法典既无可能也不必要。我国商法学界已经意识到民商分立模式不符合中国国情，且我国商法基础理论研究缺失，囿于历史传统，立法手段与技术落后等因素，仅凭现有单薄的商法理论研究无法为编纂一部系统性的商法典提供坚实的理论基础。[9]

所谓的“变形的商法典”模式是由蒋大兴教授提出，即编纂一部统一的民商法典，例如，我们可以同时编纂《中华人民共和国民法典（上编）—民法总则与一般民法》与《中华人民共和国民法典（下编）—商法通则与特别商法》。在《民法典（上编）》中预留商法典的编纂接口，即“有关商人及商行为、商事关系的法律调整适用由其他法律、行政法规另行规定。其他法律、行政法规没有规定的，适用商事惯例，无商事惯例的，参照商法原则并类推适用本法有关规定”。[10]笔者认为该种模式与独立的商法典模式无异，只是将民法典与商法典简单合并，不符合我国国情。

（二）商法通则模式。近年来，我国商法学界就商法学的基础理论进行了许多有益的研究，许多商法学者撰文指出，目前我国的商事立法应该统一，亟待制定一部商事通则，主张在民法典之外制定商法通则，同时在民法典中对商法的关系与适用作出接口性的链接规定。商法学者主张制定商法通则是适应全球化立法趋势，尊重中国不完全民商合一的历史传统，满足经济发展的需要，同时学者们指出我国已经具备制定商法通则的理论基础与有利的现实条件。王保树教授认为，制定“商事通则”是商事实践的需要，“商事通则”可以起到填补民法与商事单行法之间的空白、统率商事单行法以及创设民法和单行商事法没有规则等作用。[11]赵旭东教授为制定“商法通则”总结了“五大理由”，基本涵盖了学者们的主要观点。[12]但是正如王利明教授所言，独立的商法总则将人为造成基本民事制度的分裂；同时由于商法理论的欠缺，商法总则难以概括出商事特别法的共同规则，难以提出周延的法律概念；且制定商法总则将导致法律规则的叠加、重复，增加法律适用的难度；商业活动不断变化，必将导致商法随之变动，而制定商法总则需要对商事活动的规则进行抽象性规定，难以适应商事交易规则的变动，其规则很可能被单行法架空。[6](P4-6)学界认为制定商法通则是对于民商合一与民商分立的超越，是一种务实立法选择。但是从目前各商法学者对“商事通则”的构想看来，商事通则的机构、体系与内容，与大陆法系国家商法典的总则大同小异，均包含了商人、商号、商事登记和商行为等内容。虽然形式上称为“商事通则”而非“商法典”，但是其实质与大陆法系商法典并没有太大差别。[13]可见，“商事通则”并未超越民商分立立法模式，实际上属于“实质商法主义的民商分立”。[14]

（三）商法规范纳入民法典总则模式。目前学界关于商法规范纳入民法典总则的安排可能有以下三种安排：其一，独立成编式，即在民法典之内制定商法通则，将其独立成编，与民法通则、物权法、债权法、侵权责任法及亲属法等并列。其二，独立成章式，即在民法典的民法总则中独立设章，统一规定商法通则的内容。其三，融合式，即将商法通则的内容全部分解，设定具体条款融入到民法总则各个章节中。在这三种方式中，商法学者普遍认为最为理想和可取的是第一种方式，其次是第二种方式。第三种方式最不理想，因为按照民法总则的合理结构，其能够容纳商法通则的空间和范围极其有限，如果将过多的商法基本规范加以吸收，必然使民法总则异常庞杂，破坏其应有的科学结构与规范逻辑，但是如果只是纳入部分商法规范，则又肢解了统一的商法体系，破坏了商法通则立法的系统性和完整性。显然这是一个两伤其美、都不讨好的安排。[15]有民法学者指出，商法通则如何进入民法总则主要取决于政治判断而非学术判断，按照有权机关作出的最低政治共识，商法内容极有可能采取融合式进入民法典总则。

笔者认为，我国商法规范纳入民法典总则模式是目前最为可取的模式，从我国历史传统、立法体例及世界各国关于企业（商人）行为基本规则的制定发展趋势上看，将相应规则统一制定在民法典中更具有合理性和可行性。[16]至于商法规范如何纳入民法典总则，是采取独立成编式，还是采取独立成章式，抑或是融合式，笔者认为并非至关重要。正如郭明瑞教授所言，民法典编纂应该坚持实用性与形式理性的统一。民法典是民法形式理性的最高成果，编纂民法典成为实现民法实用性这一价值取向的基本条件。因此在民法典的编纂中，民法学界和实务界应当将主要精力放到具体制度的研究上，而不要因此类问题的争议而延缓民法典编纂的进程。该主张并不否认法典编章的妥当设置对于民法典的重要性。但法典总体编章的设置要以具体法律制度的完善为基础，并且编章无论如何设置都具有相对合理性。因此，从实用主义角度看，对于民法典形式理性的追求不应成为第一位的目标。[17]

三、民商合一背景下商法规范的具体安排

民法典总则的编纂是法律高度理性化的进程，民商合一体例下，如何对商事规范进行合理安排是一项至关重要的工作，如何既保持民法总则对商事特别法的指导意义，使民法典的总则部分在内容上能够适用于商事特别法，使其能够统辖民事活动和传统的商事活动，同时又保持商事规范的相对独立性，这需要在民法典总则对商事规范进行合理安排。因此民法典总则应尽可能将商事特别法的共性规则纳入民法典总则，以涵盖传统商法的内容，[18]在民法典总则中设定一般条款，统一协调各商事特别法的关系，对于部分难以纳入民法典总则的共性规则和特殊规则必须设立特别条款予以规整。

（一）民法典总则编纂应区分对待民事规则与商事规则。人们一直试图对商法特征予以总结，但迄今为止尚无明确成果，仅总结了部分商法规范中出现频率较高的特点，这些特点表明商人之间的交易对快捷性、灵活性、保障性和简易性等有较高要求。正如伊夫·居荣指出，民法的一个重要内容是有关“债”的一般理论，例如，如何订立合同、履行合同，商法也会遇到这些问题。不过，商法对这些问题的处理有别于民法，并且，运用的是“独特的技术”。[19]因此，民法需要正视商法的特殊点，予以专门规范。

但是我国传统民法规则忽视了对于商法规范的特殊考量，比如传统民法规则未能一般性的考量商行为之安排，导致了商事疑难案件的处理缺乏一般原则的指导，容易导致“同案不同判”或者“案不能判”的现象，对商事交易的“确定预期”需求产生直接影响。[10](P12)我国关于商行为规则的设置比较散乱，过分注重民商规则的“合”，而忽视商行为规则本身具有的特殊性，甚至出现本应只适用于特殊商行为的规则同样适用于普通人，比如连带责任保证制度，或将民事普通制度简单的应用于商人，如我国现行法律对民事代理与商事代理并不加以区分，民事代理委托人具有解约自由，这样的原则同样适用于商事代理领域，严重损害了商事代理人的营利预期，阻碍商事代理产业的发展。再比如私募对赌条款的效力认定，对于私募投资中的对赌协议，用民法思维判断，会出现违反现有民法原则如公序良俗原则、鼓励与诱导赌博、损害公平交易等情形而被判决无效。但是如果用商事思维维护商法对交易信赖的特殊要求加以判断，则可以理解为在社会诚信缺失的前提下为了更好地预防风险而采取的商业设计，也可以理解为在尽职调查成本较高的情况下，为减少调查成本或提高交易效率而设定的一种估值调整方法，法律应该认可其效力，除非上述条款违反了公司法或其他法律的强制性规定，或者损害了公共利益。尽管我国存在大量的商事单行法，但是我国现行立法或者司法实践中并没有所谓商人与商行为的概念，相关制度均按民事主体和一般民事行为的基本理论和要求进行。这种安排随着我国社会主义市场经济的全面发展已经不符合我国国情，将专门从事商事经营的企业或营业者简单地当作一般民事主体，将由企业参与的社会关系简单地等同于普通人参与的民事关系，会导致我国私主体的泛平等化与权利单向化倾向，使得在有企业参与的社会关系中本应当承担更多义务和社会责任的企业，因为其专业性和知识性反而容易在与普通的民事主体交往中获得更多的特权，而在与同为商事主体的交往中则往往可以获得与普通民事主体一样的对待。[16](P19)正如崔建远教授提出，编纂民法典总则时应考虑民法与商法的关系，将规范商行为的规则与规范普通民众之间的行为规则明确加以区分。

鉴于此，必须在编纂民法典总则时适当的加入关于商行为或者商事关系等商事规范一般原则的规定，以便适应千变万化的司法实务对于法律调整的需求。特别要考虑到对于商事交易双方可能有一方为非商人的情形，应分别适用相关法律的问题。如商人与消费者之间，商人理应使用适用商行为法予以规整，而消费者则有消费者法予以保护。

（二）民法典总则编纂应修正部分现行特殊商事规定。现行《民法通则》及其他民法规范对于商行为的一些具体内容己有安排，比如代理、违约金、法定利率、时效、报酬请求权等，但这些已有的规定或多或少的忽视了商法的特殊性。我们在编纂民法典总则的过程中应该明确商法有两个基本假定:首先，在法律主体上，假定商人是精明的、理性的，商人能够自己决定自己的事情，不需要法律提供太多的特别保护；[20]其次，在商行为上，假定商事交易注重安全与快捷。[20](P8)因此，相关法律制度要给予商人的稳定预期，使相关商事交易行为尽早确定法律效力，促使商品或者交易的快速流转。

商法的两个基本假定符合商人以及相关商事行为追求营利目的，旨在追求持续反复经营的特征，在商法调整商行为的过程中，比民法更加彻底的贯彻自我决定原则，通常以承认外观主义为原则，以否认外观效力为例外，法律并不随意否定当事人的意思表示。同时，商法中的交易多体现为集团性、大规模、反复性交易，[19](P11)这些特点与一般民事行为的个体性、一次性、偶然性明显不同。因此在民法典总则编纂过程中应该考虑商法的此种不同，彰显其外观效力。

如我国现行立法并没有关于商行为类型的相关规定，仅有法律行为类型的规定，在以往提交的《民法总则专家建议稿》中也是如此。商行为类型直接决定了哪些特殊法律行为应该在予以特殊考虑，特别是在我国社会主义市场经济高速发展的今天，商行为类型随着社会实践不断增加，仅仅通过法律行为类型的相关规定予以调整，效果十分有限。因此，笔者建议在这次民法典总则编纂过程中参照德国、日本等国对于商行为类型的安排，以定义加列举的方式对商行为的类型予以特殊考量，这样既能实现对于商行为的统一调整，又能使相关法律条款保持开放性。

另外，我国立法现行有关商事交易的利率以及违约金规定同样已经无法适应实践的需要，应该加以适当修正。我们应该明确商业信贷与消费信贷不同，二者相比较，商业信贷应该更加安全，因为只要企业经营正常，还贷则无须担心，因此消费信贷需要法律的特殊保护，而对于商业信贷，法律则不应该过多的干预。我国现行的“强制银行金融”方式，虽然一定程度上维护了交易安全与市场稳定，但是却无疑会增加企业融资成本，造成民间地下融资泛滥等问题。同时关于违约金调整问题，商人具有自我理性，应该承担严格责任，因此对于商人之间订立的违约金条款，法院及仲裁机构不需要进行所谓的过高或者过低的调整，现行法律赋予商人以诉讼方式要求调整违约金，导致商人趁机规避合同履行，损害商事交易信用。

（三）民法典总则编纂应填补现行商事规范相关空白。编纂民法典是促使我国法律走向法典化，即追求更高程度的理性，虽然法律具有滞后性，但是民法典总则的编纂必须尽可能地对复杂多样的社会关系进行周密的调整，尽量避免法律漏洞的出现，特别是对于一些已经出现的问题，更不能置之不理。比如我国现行法关于商事担保的相关规定，我国的商事担保随着商行为的不断创新种类逐渐增加，但是民法现行担保形式并不能涵盖复杂的商事担保行为，导致某些商事担保如独立保函等新型担保形式的效力无法得到认可，独立保函在商事实践中运用极为频繁，急切需要法律对其效力加以明确。还比如信息承诺保证，现行法规定私募投资中有关于披露真实的承诺保证，但是却没有关于违反该义务应该承担何种责任的规定，导致一旦信息披露违法，无法在现行法律规范中找到承诺方应该承担何种责任的法律依据。鉴于此，在这次民法典编纂的过程中，对于此类问题必须予以重视，在民法典总则相关章节中对此类问题必须予以回应，以适应法律实务以及司法实践的需要。

我国民法典的编纂刚刚起步，在编纂过程中必然会遇到重重阻碍，民法与商法关系的正确认识是民法典编纂的前提之一，对于民法与商法关系的认知，不可抱有“大民法主义”的思想，不能否认商法的自治性。对于民商合一的体例安排，就目前来看应该是最符合我国国情的安排，学界对于商事规范立法模式的探讨为民法典的科学性提供坚实的理论支撑，对于民法典总则中商事规范的具体安排至关重要，必须经过谨慎小心的处理方能达到法典预期效果。

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[责任编辑王占峰]

中图分类号：J218.3

文献标识码：A

文章编号：2095- 0438（2016）05- 0036- 05

收稿日期：2015-12-08

作者简介：谢欢（1992-），女，四川自贡人，华中师范大学法学硕士，研究方向：民商法学。