罗马法监护与保佐制度对我国的启示

舒雅明

（西北政法大学民商法学院，陕西西安710063）

罗马法监护与保佐制度对我国的启示

舒雅明

（西北政法大学民商法学院，陕西西安710063）

罗马法作为现代民法的源泉，对后世的影响巨大。其中，监护与保佐制度作为保护民事行为能力欠缺者的人身或财产权利的制度，为现代欧陆各国不同程度的采纳。在分析罗马法监护与保佐制度的基础上，结合我国监护制度规定，通过二者的对比研究，发现我国立法与实践中的不足。结论认为，我国在制定民法典之际，应结合国情，积极借鉴历史与现代各国先进经验，通过扩大监护对象的范围，增加遗嘱监护的方式，明确监护监督机构等方式，促进我国监护制度的完善。

罗马法；监护；保佐；监护监督

罗马私法是近现代西方法律制度的基础，而监护与保佐制度也源远流长。古罗马法主要将监护制度划分为监护与保佐两个方面，保佐实际上是对监护权的一种延伸。罗马法的监护制度形式多样，体系严谨，虽然年代久远，但却非常完备，对现今有着重要的借鉴意义。因此，本文拟从罗马法的监护制度的内涵及其发展切入，分析其对于我国民法的相应启示。

一、罗马法中关于监护与保佐制度的规定

（一）罗马法中的监护与保佐及其发展

罗马法中的监护是指对于具有市民资格、具有自由的自权人，但不具有完全法律能力的人实行的辅助和保护；而与其相联系的保佐则指对因特定原因而处于限制行为能力状态的人采取的扶助和保护措施。二者的区别在于，监护是针对财产与人身，而保佐只针对财产。

监护与保佐是罗马社会的古老制度，早在《十二表法》中就有相关规定。早期的监护和保佐都同家庭权益的维护有着极为密切的联系，它们的基本宗旨在于防止家庭财产或利益因有关当事人的不当处分而遭受损失，故家庭对未成年人或者妇女进行了一定的控制。因此，《十二表法》特别注重选择宗亲属或者族人作为监护人和保佐人［1］。随着社会的发展，监护和保佐制度逐渐从侧重家庭权益维护转向侧重当事人权益的维护，即该制度起初是为监护人或保佐人的利益，而后是为被监护人、被保佐人的利益，其功能逐渐从家庭权力跟踪向个人利益保护转变；同时，监护人与被监护人在范围上也不断扩大，监护人的职责与义务也不断拓展，监护与保佐制度也渐趋相似同一。

（二）罗马法中监护与保佐的适用对象

在罗马法中，监护与保佐制度所适用的对象是不同的，这是与其最初的制度设计相统一的。罗马法中监护的对象有：（1）未适婚人，是指在未适婚人的家父死亡或者人格减等情况下实行的监护；（2）妇女，是指针对作为自权人的妇女实行的监护，这种监护一般是终身的。而保佐的对象有：（1）精神病人，是指将精神病人的财产托付给一名保佐人管理，有近宗亲属在其中指定，无则从族人中指定；（2）浪费人，是指一个人无节制地挥霍财产时，其近宗亲属或者执法官指定的人对其无遗嘱财产的管理；（3）不满25岁成年人，是指此类人可以要求裁判官为自己指定一名保佐人协助处理某一事物，以防止受到他人的欺骗。

（三）罗马法中监护的种类

根据设立方式的不同，罗马法的监护主要有四类：遗嘱监护、法定监护、官选监护和信托监护。其中，遗嘱监护是指家长以遗嘱为在他们权力之下的未成熟（即没有达到适婚年龄）的子女指定监护人。而法定监护有三类：宗亲监护、家长监护和恩主监护。官选监护是一种在罗马法的各个时期均有一定变化的监护。这种监护往往由法官或平民护民官或总督指定。信托监护则是指和家长通谋解放家属的买主，对被解放家属的监护。由买主参加纯属形式，故罗马法把它列为一类而和法定监护相区别［2］。

（四）罗马法中监护制度对监护人的监督

罗马法关于监护人的责任的规定，主要有以下几点：（1）必须诚信行事，不得自作主张的与受监护人作交易；（2）在履行监护职责之前必须对受监护人的财产进行清点；（3）认真记录、管理和汇报有关的财务活动及其账目。根据罗马市民法的规定，监护人不允许损害被监护人的利益的行为。同时，从《十二铜表法》时代起，罗马法就出现了两种针对监护人滥用职权行为的法律救济措施，即：侵吞财产之诉和控告嫌疑监护人之诉。在罗马共和国末期出现了另一种更加注重诚信原则的救济手段，叫监护之诉，它可由受监护人针对一切失职的监护人提起，以此来监督监护人的行为［3］。

除此之外，罗马法的监护制度还包含适婚人监护的承担、能力、豁免和期限，监护人与受监护人间的法律关系等内容，从这些可以看出罗马法关于监护制度的体系之完善。因此，我们可以从我国国情出发，来进行比较借鉴。

二、我国监护制度的现状与不足

（一）我国监护制度的现状

反观我国民事法律，我国的监护制度由《民法通则》第16～19条的原则性规定，以及《婚姻法》《收养法》《未成年人保护法》《妇女权益保障法》等法律及《民法通则》若干问题的意见（以下简称民通意见）等相关司法解释所构建［4］。一般对行为能力有缺陷的人进行保护的制度有亲权、监护与保佐，而我国只有监护制度，即一个大监护制度下一个较为粗线条的规定。

（二）我国监护的对象与种类

具体来说，我国的监护主要是针对未成年人与成年精神病人，在监护的种类方面，我国主要有以下几种：（1）法定监护，包括对未成年的监护和对成年精神病人的监护，其中，未成年监护人从父母、祖父母等到居委会、村委会或者民政部门。而成年精神病人的监护人则从配偶、父母到以上的单位。（2）指定监护，指在有法定监护资格的人对担任监护人“有争议”，又不能协商确定监护人时，由有权机关指定监护人的制度。（3）委托监护，指法定监护人以合同的方式将自己的监护职责部分或者全部委托给他人承担而形成的监护，接受监护的人应是本无监护资格的人。由此可见，我国监护的对象与种类比罗马法里的内容少了许多。

（三）我国监护人的职责与监督

在监护人的职责方面，我国主要包括以下几点：（1）保护被监护人的身体健康、生命安全、照顾被监护人的生活，对被监护人进行管理和教育；（2）代理被监护人实施民事法律行为，进行诉讼；（3）管理和保护被监护人的财产，“非为被监护人的利益”，不得处理被监护人的财产。而对于监护的监督制度，就我国法律而言，没有太多具体的规定，在《民法通则》第18条第3款有提到：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”

由上可知，我国《民法通则》内容比较简单，有关监护的法律规范也非常有限。但它构成了我国现行监护制度的主体规范。此外，《民通意见》第11、14～19条对监护人的资格，近亲属的范围、监护人资格的争议处理方法做了些补充，第20～23条对监护人不履行职责、侵害了被监护人合法权益的行为进行了处理，以及对夫妻离婚后监护权的问题进行了规定，而《侵权责任法》则对被监护人的侵权行为作了相应的规制，它与其他一些单行法律也都对监护法律规范作出了部分规定。它们与《民法通则》一起构成了我国现行监护法律制度的整体规范。虽然在总体内容上仍显得比较简单、粗糙，但监护制度的基本框架已经形成。

（四）我国监护制度的不足之处

从与罗马法监护制度的比较来看，可以发现我国监护制度的不足：首先，我国将亲权包含在监护制度中，而二者性质并不相同，因此亲权人与监护人的权利义务自然也不一样。其次，被监护人只有未成年人与成年精神病人，范围过于狭窄，这与监护制度设立的理论基础不相适应。监护制度的设立是为了使行为能力欠缺者获得保护，从而使其获得民法上的自由与平等。因此，民法中的监护对象还应当包括老年人，成年身体障碍者等。同时，我国的监护种类也过于单一。第三，随着社会的发展变化，一些新问题逐渐显露出来，比如对于一些过度挥霍财产的健全人我们该如何规制，单位等机构作为监护人无法起到相应的效果时该如何修改等，这说明过于粗糙的法律规范难以有效适应时代发展变化的需要。此外，由于监护制度缺乏有效地监督，使得监护制度在实际应用中无法发挥其应有的作用。

以上的问题说明，由于我国《民法通则》制定时间过早，不能完全应对经济飞速发展下产生的许多新问题，因此，我国现行监护制度要想发挥更为有效的规范作用，就必须从法律规范的内容上进行丰富和完善［5］。

三、罗马法监护制度对我国的启示

罗马法传统对后世民法产生了深远的影响，相对于罗马法的监护制度，以及在监护权延伸后产生的保佐制度，从以上我国监护制度的发展现状来看，笔者认为，我国的监护制度在以下几个方面需要完善与学习：

（一）理清亲权与监护权的关系，进而明确监护人的权利义务

罗马法的监护制度是在人法中规定的，是家长权的补充，后家长权逐渐演变成亲权，因此监护权应该是亲权的补充，而在我国，监护与亲权混同，亲权人等于监护人，法定监护制度中包含着亲权的内容。一般来说亲权是指父母对未成年人基于血缘关系进行的管理与照顾，国家干预不强，而监护权是在亲权缺位的情况下采用的对行为能力欠缺者的保护，其脱离了亲权关系，不能很好地控制，因此国家干预较强。由此可见，监护与亲权是两种不同的制度，西方许多国家已将亲权与监护分别立法，因此，我国也应理清二者的关系，区分亲权与监护权，并对不同的制度进行不同强度的规制。

在区分了二者之后，对于监护人就可以用单独的立法来规制，反观我国的法律，多半规定的是监护人的义务，这与权利义务相统一的精神相违背。对于脱离了亲权的监护权，监护人应该享有拒任权、获得报酬权、代理权、辞任权等权利，以便其代理被监护人的事物，尽心照顾被监护人，根据照顾的好坏获得应有的回报，并在身患重病、服兵役、神志不清等不能继续进行监护的情况下辞职换人［6］。

（二）扩大监护对象的范围，增加遗嘱监护的方式

罗马法可以根据当时社会的理念设定妇女为监护对象，虽在现在男女平等的社会中并无道理可言，但是罗马法律的创造力是值得我们学习的。故罗马法关于监护的对象范围经欧陆许多国家借鉴后，不断演变扩大，我国也应与时俱进，结合我国国情进行吸收总结。笔者认为，在我国，主要有以下对象值得我们关注：

（1）老年人。中国已经进入了老龄化的社会，而我们这一代独生子女为多，使传统家庭养老功能弱化，许多空巢老人在行动不便，不能很好地表达自己的意志与管理好自己财产的情况下，急需监护人来给予辅助，在监护职责方面，既要注重老人的物质需求，更要注重老人的精神需求，同时也要妥善处理好与老年人切身利益相关的事务，以确保他们有一个安详的晚年［7］。

（2）成年身体障碍者。由于我国只对成年精神病人进行保护，而对于一些视力、听力、语言、肢体有障碍的、甚至成为植物人的成年人，特别是孤寡身体障碍者有所忽略，因此有必要对其设立监护。对于意思能力健全但因身体缺陷不能处理个人事务的身体障碍者，一方面要充分尊重他的自由意志；另一方面监护人的义务应侧重于对其医疗、心理教育、住所、培训等生活照料以及生命健康权的保障和社会活动参与的协助方面［8］。

而在监护的种类方面，笔者认为，罗马法中首选的遗嘱监护是最值得学习的。现在遗嘱监护的内涵是父母在去世前指定一个较为放心的人来照顾自己的孩子，设立遗嘱监护是各国立法的通例，我国也可以吸收借鉴，因为毕竟父母最了解自己的孩子，并且最关心候选人的品行、修养，知道谁可以将留给孩子的遗产保管好，谁可以让孩子健康成长等问题。

（三）设立浪费人的保佐制度，单位只能做保佐人

罗马法的保佐制度是针对精神病人、浪费人、未成年人财产的一项保护制度，数千年来，已为各国监护制度吸收或者存留，一个制度是否设立，要看整个社会的需求。笔者认为，我国有必要建立保佐制度，主要是基于以下两点原因：

其一，对于浪费人的保佐是罗马法留给后代的一项财富，即针对吸毒成瘾、酗酒成癖、赌博成性、浪费成习的人，经法院宣告与指定，限制浪费人对于自己财产的管理权限，防止其过度挥霍财产，破坏家庭关系与婚姻关系。我们可以借鉴其积极因素，纳入我国的法律规定，采取个案审查的方式使浪费社会资源与财富的人受到一定的规制，这样不但可以在身心上帮助浪费人改邪归正，而且可以妥善保管其财产，防止婚姻或者家庭关系的恶化［9］。

其二，罗马法选任的保佐人或者监护人一般都是一个具体的自然人，而在我国，监护人一直扩展到监护人所在单位、未成年人或者精神病人住所地的村委会、居委会以及民政部门，让这些抽象的、既无资金、又无专职人员的机构来照顾未成年人或者精神病人的心理或者身体的健康，对其进行教育、培育并不现实，在实践中也多流于形式，但是单位等机构对于财产却有管理能力，因此，单位等机构只适合做保佐人，在这一点上对其职责进行重新分配才能起到相应的效果。

（四）明确监护监督机构，并确定监护的期限

有权利必有监督，在有了监护人的前提下，谁来对其进行监督也是值得我们关注的问题。罗马法对于监护人的监督从《十二表法》就有所规定，并且越发严格，从单向到双向进行规制改善。然而，我国的监护监督制度只有一些粗略的相关立法，而没有明确规定监护监督人怎么产生，具体由谁负责等问题。这就使得监护人在现实中没有具体的人或者机构来进行监督。可以说人都是趋利的，在没有监督的情况下特别容易产生“监守自盗”的情况。因此，很有必要明确监督机构，如行政与司法机构，同时还应设专职人员来进行监督。此外，对监护的监督不应仅仅限于监护人，而是对整个监护制度进行监督。在具体问题上，还应明确规定监督人的职责权限与监督的形式，规定定期走访、调查的监督机制，并规定与细化举报、起诉等救济措施，以此来进行监督机构（人）与被监护人双向的监督机制［10］。

有了相应的监督机构，还应明确监护的期限，以此来监督监护人是否在监护期内认真履行职责。我国虽然基本承袭了罗马法关于监护期限的规定，但随着时代的发展，情况已有所改变。有的国家将监护期定为五年，五年期限到了可以轮流换人，这样既减轻了监护人的压力，也使得监护人积极照顾被监护人，从而形成一个良性循环，以减少让一个监护人一直监护一个不知何时能痊愈的精神病人等情况导致的恶性事件发生。我国也可以学习此点，使监护更加灵活有效，而不再是一个看似沉重的负担。

综上所述，罗马法关于监护与保佐的相关制度可以说是比较完善的，对于各国的民法产生了重要影响。在我国社会发展现状下，罗马法对我国民法制度有着重要的启示，借鉴罗马法及相关国家的监护与保佐制度，增加监护人的权利，建立委托监护合同，并有权获得报酬，扩大监护的对象与种类，规制过度挥霍财产的人，重新划分单位等机构的管理权限，缩短监护的期限，加强对监护的监督，对完善我国的监护制度有着重要的现实作用。同时，在我国民法典的编纂之际，监护制度是民法总则立法工作的重要问题之一，很多学者提出监护制度可以由民法总则作总体规定、亲属法作具体规定，从而将其进行体系化与完善等观点，这就需要对我国监护制度的不足与改进方式进行深入研究。相信在各方的共同关注与努力配合下，我国的监护制度会更加详实有效。

［1］黄风.罗马私法导论［M］.北京：中国政法大学出版社，2003：157-166.

［2］冯卓慧.罗马私法进化论［M］.西安：陕西人民出版社，1992：124-145.

［3］黄石昌.罗马法与现代［M］.北京：北京大学出版社，2008：125-134.

［4］彼得罗·彭梵得.罗马法教科书［M］.黄风，译.北京：中国政法大学出版社，2005：23-25.

［5］祝之舟，吴瑞芬.罗马法监护制度与我国监护制度之完善［J］.前沿，2013（10）：95-97.

［6］林艳婷.成年人监护制度［D］.昆明：云南财经大学，2011.

［7］黄瑞敏.我国老年人监护制度研究［D］.郑州：郑州大学，2013.

［8］金博，李金玉.论我国身心障碍者监护制度的完善［J］.西北大学学报（哲学社会科学版），2014（9）：96-105.

［9］范丰丽.浪费人制度之发展［J］.湖北警官学院学报，2013（10）：53-55.

［10］叶榅平.罗马法监护监督制度的理念及其意义［J］.华中科技大学学报（社会科学版），2009（6）：44-49.

（责任编辑：刘小燕）

The Enlightenment of Roman Supervision Law and Protection System

SHU Ya-ming
（College of Civil and Commercial Law，Northwest University of Politics and Law，Xi'an710063，Shaanxi）

As the source of the modern civil law，Roman law had a great impact on later generations. Among them，the guardianship and protection system as the protection of the lack of civil action competence of personal or property rights system，has been uesd by many European countries.Analysis of Roman law guardianship and protection system shows that the guardianship system in China，through the comparative study of both，has some disadvantages.So，in the civil code making in China，we should combine with our national conditions，actively learn from some countries advanced experience，by expanding the scope of monitoring object，increasing the way of guardianship，clearing supervision institutions，to promote the improvement of the system of supervision.

Roman law；guardianship；protection；supervision of the guardianship

D923

A

1674-0033（2016）03-0084-05

10.13440/j.slxy.1674-0033.2016.03.017

2016-03-16

舒雅明，女，陕西周至人，硕士研究生