通信卫星采购合同中的性能奖励条款探析

何　婧

(北京大学 法学院， 北京 100871)



通信卫星采购合同中的性能奖励条款探析

何婧

(北京大学 法学院， 北京 100871)

[摘要]美国和欧洲的航天企业在长期贸易实践的基础上创造了许多新的法律规则，性能奖励条款就是一个典型的例子。性能奖励条款被引入航天领域的原因，与通信卫星采购合同的特点密切相关。为了学习并运用好这一规则，中国的航天企业有必要从性能奖励条款发展成为商业惯例的过程、通信卫星采购合同中性能奖励条款的内容、规定性能奖励条款时应当考虑的因素、奖励条款应用于其他类型合同的可能性方面等方面进行深入研究。

[关键词]性能奖励；通信卫星采购合同

随着航天商业化的脚步不断加快，越来越多的私营实体进入这一领域。除了政府和军用项目，民用和商业项目也日益增多。在起草合同时，除了合同法的基本原则，商业惯例也是需要纳入考虑的重要因素。商业惯例逐渐兴起并不断发展，规范商业惯例的相应条款也在合同中出现并固化下来。通信卫星采购合同中的性能奖励条款就是航天领域由商业惯例发展而来的典型例子。性能奖励条款被引入航天领域的原因，其发展和变化的过程，起草条款内容时受影响的因素，以及条款未来发展的前景，所有这些问题都应当从法律的角度进行系统思考。

一、性能奖励

(一)性能奖励理念

性能奖励(Performance Incentive)的理念是指创造出一种机制，将性能和奖励有机结合起来。在牛津英语词典中，性能的意思是指履行任务或实现功能的行动或过程，奖励的意思是指能够激励或鼓励某人去做某事的东西。从字面上的意思来看，性能奖励就是基于能够实现特定目标的性能状态可获取的特定激励或奖励。有学者认为，随着收入本身的增加，以及收入水平的提高，工人工作表现的水平会受到相应的影响。[1]108笔者赞同这一观点，认为这就是性能奖励理念起作用的方式。

(二)性能奖励理念的应用

性能奖励理念已经被应用于许多不同的领域，性能和奖励之间也逐渐形成了紧密的联系。这一理念被应用于管理劳动生产力，并出现在劳动合同之中。Gregorio Billikopf对性能奖励给出了明确的定义。奖励付款，也称之为性能付款，一般基于特定工作表现的结果所给予，而非简单的工作时间。[2]尽管奖励方式并非是解决所有人力问题的金钥匙，但确实能够对提高工人的工作效能起到作用。[2]除了劳动合同之外，性能奖励理念也见于其他领域。在公共设施公司，奖励计划的目标是激励管理公用设施以产生更好的效能。[3]558管理层补贴亦是如此。性能付款的理论就是股东可以从管理层工作效能中获益，而高水平的补贴取决于高水平的公司效益。[4]273尽管性能奖励的理念已被广泛应用，但由于行业特点各异，使得性能奖励条款的具体应用各不相同。航天产业的例子具有很强的代表性。

(三)通信卫星采购合同中性能奖励条款的定义

在航天领域，性能奖励条款大多出现在通信卫星采购合同中，这一类合同主要包括卫星制造合同和卫星在轨交付合同。Ravillon教授给出了精确的定义。激励付款条款，又称在轨激励条款或性能奖金条款，规定了卫星制造商可以根据合同中所规定的卫星性能水平而获得额外奖励，合同内容涉及卫星与运载工具的结合、进入轨道、在轨运行、空间物体的寿命等。奖金是附加在合同初始价格之外的，由卫星制造商获取。[5]466

二、通信卫星采购合同中性能奖励条款的形成

(一)商业通信卫星发展的历史

实践的发展总是跟随着技术的脚步，通信卫星采购合同中性能奖励条款的出现与技术发展保持着同步。1965年4月6日，第一颗功能型通信卫星“晨鸟”发射成功，通信卫星商业化的新时代随即开启。此后，加拿大从美国购买了Anik A1卫星，并于1972年11月9日发射。这是通信卫星国际贸易的重要里程碑。此后，越来越多的国家参与到航天国际贸易市场，商业通信卫星日趋活跃，并逐渐扮演起重要角色。

正如Ravillon教授所说，商业合同体现了法律和技术之间的相互作用，以及科学和法律是相互依存的这一事实。[5]455根据这一法律技术推理，法律在确保规范技术活动的同时，也被技术问题所渗透。[5]455因此，在19世纪80年代Jehl先生指出：“需要注意的是，在国际天然气销售中，技术的不确定性占据很大因素，其主要归因于运输问题。因此鼓励合同双方建立起特定的价格变动机制，以适应可能的技术发展产生的结果。”[5]454科学先行，法律紧随。法律不是一成不变的。[5]455科学技术不断发展，商业惯例在各个领域自然地同步形成。

(二)通信卫星采购合同的特点

在通信卫星采购合同中引入性能奖励条款，与这类合同的特殊性密切相关。

1.风险高

一旦发射任务失败和(或)因技术原因卫星无法进入预定轨道，项目目的将完全无法实现。此外，卫星也可能因自身原因造成在轨运行故障。尽管航天技术不断提高，但其高精尖的本质决定了高风险的特点，对如何规定性能奖励条款提出了更高的要求。

2.周期长

通信卫星的设计寿命一般为15年。项目周期如此之长，需要通过一种合理的制度向客户提供长期的质量保证。因此，通过性能奖励尽可能地促进通信卫星长期在轨稳定运行，很有必要。

3.金额大

通信卫星采购合同的标的额基本上都以数千万甚至数亿美元计算。如此数额庞大的合同，如何安排付款进度是不小的问题，与价格有关的条款更是重中之重。

(三)通信卫星采购合同中性能奖励条款的确立

航天领域的惯例虽然不多，但已经被在这一行业活跃的参与者很好地建立起来了。[5]468这一事实被美国案例法，即唐诺德·道格拉斯公司诉思科·莫顿国际公司案在判决中确立：航天市场是足够狭窄的，参与主体也是能力充足的。合同主体在得到了通知的前提下，周到地考虑了所有事情。[5]468然而，对于性能奖励条款是何时和如何出现在通信卫星采购合同中的，笔者并没有找到确凿的书面证据。下文中，笔者将对此进行大胆的推测。

1.第一种假设情况

在供应商占据市场支配地位的时期，为了采购到优质的卫星，客户愿意主动提出性能奖励的条件。对于客户来说，卫星寿命越长，所创造的效益就越多。相较卫星本身的价格而言，性能奖励的价格低得多。从这个角度来说，客户的做法是以小搏大。作为供应商，看似是被动地接受了这一提议。但是，有什么理由要拒绝获得更多的报酬呢？

2.第二种假设情况

在卫星市场遭遇冰窗期时，供应商可能主动提出性能奖励条款的建议。通过这种做法，供应商可以展现对于卫星能力的自信，同时赢得良好的市场声誉。此外，这也是吸引新兴客户和扩大市场份额的战略手段。结果是供应商们很有可能为赢得合同在性能奖励的数额上展开残酷的竞争。客户会在供应商之间进行权衡，而降价是非常具有吸引力的筹码。

无论第一种或第二种假设情况，对于客户和供应商都是双赢的局面。性能提高，奖励生效。因此，将性能奖励条款引入通信卫星采购合同中的人会重复使用这一条款。有学者认为，当这一市场上的大部分商业实体在某一特定产业内，都在普遍地、例行地、定期地采用的做法，可以认为这一商业条款已经成为标准或习惯。[6]307由于市场所限，参与者屈指可数并且视有影响力的主体为行业中心，毫无疑问会将行业中心的行为视为主流并积极模仿。自然而然地，新的参与者在进入市场时也不得不学习那些既存的惯例。性能奖励条款出现，参与者意识到其有益作用并不断在实践中重复，商业惯例最终确立。虽然不是强制要求，但是市场主体总是愿意遵循商业惯例。

三、通信卫星采购合同中性能奖励条款的内容

性能奖励条款并非单纯的法律问题，与商务谈判、技术要求和财务安排等问题息息相关。因此，有必要具体问题具体分析。在通信卫星采购合同中规定性能奖励条款的内容时，笔者认为应当考虑以下因素。

(一)意思自治

在意思自治占据支配地位的领域，至少从理论上来说，创造一个独立于法律规则之外并完全由自由意志决定的合同是可能的。[7]143只要不违反强行法，当事人有权自由地在合同中规定任何条款。意思自治原则为当事人决定是否规定性能奖励条款留下了空间。谈判地位是衡量这一问题的关键。一方当事人地位越高，其拥有的谈判实力越强。如果供应商是强大一方，出于赚取更多收入的目的会愿意规定这一条款。如果客户是强大一方，为了削减开支会不愿意规定这一条款。因此，这一问题的答案在于合同双方当事人的力量博弈。

(二)义务范畴

Ravillon教授指出，如果卫星在轨运行良好，卫星制造商将在初始价格之外另行收取性能奖金。[5]466如果卫星在轨运行情况不尽如人意，卫星制造商仍然会收取卫星本身的价款，但不会再额外收取性能奖金。[5]466与奖励理念相一致，这是一个实现特定目的的机制。然而，合同效力仅及于签署文件的当事人。[8]5Ravillon教授强调，传统上的卫星制造合同，规定了卫星制造商应当收取卫星价款，在卫星在轨运行良好的情况下，还应当收取附加在卫星价格之上的性能奖金或奖励付款。[9]812在轨奖励条款规定，付款为一次性和分阶段相结合，所付给卫星制造商的数额应当根据卫星在轨运行的情况确定。[9]812在卫星在轨运行理想的情况下，制造商将收到额外奖金。[9]812在卫星运行不当的情况下，制造商被剥夺了收取性能奖金的权利。[9]812合同规定，在卫星运行不当的情况下，奖励付款是制造商专有的权利，排除了制造商的所有合同责任。[9]812一段从休斯合同中摘录的条款规定：“在所有的情况下，制造商的责任应当被严格限制于合同中关于性能奖励付款的明文规定。”[9]812可以得出以下结论，在卫星存在运行缺陷的情况下，对于制造商的唯一制裁就是被剥夺了获得性能奖金付款的权利，卫星本身的价格仍归制造商所有，即使卫星已经完全不能使用。[9]812卫星购买者被剥夺了传统上来说由制造商承担的质量保证责任。[9]812加州法院使用三步测试的方法来判断质量保证问题。[10]2首先，法院判断，卖方对于商品的陈述是否与商品本身的事实或其承诺相符。[10]2其次，法院判断，该事实或承诺是否构成了交易谈判的一部分。[10]2最后，如果卖方对商品作出了相关承诺，并且该承诺构成了交易谈判的一部分，法院必须判断是否卖方违反了质量保证义务。[10]2笔者认为，供应商并非绝对不承担这一义务，问题的答案在于问题本身。如果存在过错或重大过失，供应商不能为其应承担的义务免责。结果是不仅无法获得性能奖励付款，也需要为违反义务承担责任。

(三)量化标准

为了客观地判断卫星性能，建立起可量化的标准很有必要。当委员会考虑给予奖金或施以惩罚时，对于评价公司效能的标准问题就显得尤为重要。[3]559有效的奖励要求考虑到多方面的因素，不仅对全部管理效能进行量化，还包括评估。[3]559合同主体应当在将性能奖励条款写入合同之前就评价卫星性能的标准达成一致。载荷能力是检验卫星性能的主要和关键标志。近年来，供应商面临着轨位频率资源日益稀缺和通信需求不断增大的双重挑战。客户希望载荷能够承载多样化的波段和更丰富的频率，通信卫星向多波段混装方向发展的趋势日益明显。这一趋势使得规定量化标准的复杂性进一步加剧。

(四)承担损失

在通信卫星采购合同范围之内，卫星制造合同和卫星在轨交付合同也存在着不同。第一点是合同范围不同。卫星制造合同限于出售和购买卫星本身，但是卫星在轨交付合同覆盖了包括卫星制造、发射服务、在轨测试等一揽子内容。第二点是合同主体不同。卫星制造合同的主体仅包括客户和制造商。而卫星在轨交付是一种非常复杂的商业模式，很难由一个承包商完成整个项目。在实践中，由一个主承包商加多个分承包商的模式被普遍接受。如果无法收取性能奖励，谁将承担损失呢？显然，在卫星制造合同中，由于主体结构简单，供应商理所应当成为损失承担者。在卫星在轨交付合同中，主承包商成为表面上的损失承担者。但是，主承包商也可能会通过合同关系链将损失传递给分包商。到底应当由主承包商还是分包商承担这一损失？为了回答这一问题，我们需要详细分析分包合同关系，但该问题超出了本文论述的主题和范围，此暂置不论。

(五)举证责任

如果没有满足量化标准的要求，那么由谁来承担举证责任呢？根据举证责任原理，由提出质疑的主体承担举证责任。理论上来说，质疑方一般是客户。供应商可以通过核实结果的方式自证清白。在出现争议的情况下，最好的方法是双方通过友好协商的方式来协调和解决冲突。一旦双方无法通过友好协商达成一致，争议解决条款将发挥作用。实际上，最终是由遭受损失的主体承担举证责任，而非导致损失发生的主体。[9]810

四、性能奖励条款未来的发展

(一)继续存在于通信卫星采购合同的可能性

高额的奖励可以鼓励产生高效的价值。[11]157性能奖励条款不仅为客户制造出了令人满意的卫星，也为供应商催生了奖金。在商言商，对于客户和供应商而言，利益最大化是共同的目标，性能奖励条款就是实现这一目标的有效手段。就这一点来说，笔者相信性能奖励条款将继续存在于通信卫星采购合同之中。

(二)应用于其他类型合同的可能性

随着技术的发展，性能奖励条款可能会被其他创造性产品及其合同所采用。笔者相信，无论性能奖励条款穿上何种外衣，其以奖励促进增效的精神将屹立不倒。

五、结论

性能奖励的理念是基于可量化标准，通过奖励的方式激励发挥更好的性能，以实现特定目的。这一理念已应用于劳动合同、公共设施公司、管理层补偿和通信卫星采购合同。

性能奖励条款的形成与通信卫星采购合同风险高、周期长、金额大等特点相关，并且与通信卫星商业化的发展保持一致。虽然性能奖励条款如何被引入通信卫星采购合同的过程并没有详细的书面记载，但这一商业惯例已坚实地确立下来。

在通信卫星采购合同中是否和如何规定性能奖励条款主要基于合同双方的自由意志。然而，在规定具体内容时，应当适当考虑一些因素。

客户和供应商双方都从性能奖励条款中获益。这一条款将继续存在于通信卫星采购合同，并有可能应用于其他类型合同。

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[责任编辑：王建科责任校对：王建科曹 骥]

[收稿日期]2015-11-23

[修订日期]2016-03-16

[作者简介]何婧(1987-)，女，陕西汉中人，北京大学法学院博士研究生，中国长城工业集团有限公司法律顾问，研究方向：国际经济法、国际贸易法。

[中图分类号]D913.6

[文献标识码]A

[文章编号]1673-2936(2016)02-0081-05