论可罚性的中国语境

杜辉

（平顶山学院政法学院　　河南　　平顶山　467000）

·法学探讨·

论可罚性的中国语境

杜辉

（平顶山学院政法学院河南平顶山467000）

可罚性是德日刑法在犯罪构成体系之外对行为的犯罪性评价的一个因素。有学者将其认为是构成犯罪的第四个条件，即构成犯罪不仅要符合构成要件、违法且有责，而且行为还必须具备可罚性。但是也有学者主张从犯罪成立条件的内部对可罚性问题进行解释。日本学者认为可罚性的要素包括客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由。而德国学者将后者称为个人的排除刑罚的根据。可罚性是学者对于主要是刑法分则中的一些排除犯罪性的特殊规定的理论总结。中国刑法中也存在着许多免于处罚的规定，但是这些规定主要是在总则中。并且对于这些免于处罚的规定的性质，中国刑法理论上也存在着不同的解释。

可罚性语境犯罪构成

可罚性是德日刑法在犯罪构成体系之外对行为的犯罪性评价的一个因素。有学者将其认为是构成犯罪的第四个条件，即构成犯罪不仅要符合构成要件、违法且有责，而且行为还必须具备可罚性。但是也有学者主张从犯罪成立条件的内部对可罚性问题进行解释。日本学者认为可罚性的要素包括客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由。而德国学者将后者称为个人的排除刑罚的根据。可罚性是学者对于主要是刑法分则中的一些排除犯罪性的特殊规定的理论总结。我国刑法中也存在着许多免于处罚的规定，但是这些规定主要是在总则中。并且对于这些免于处罚的规定的性质，我国刑法理论上也存在着不同的解释。

一、可罚性评价的范围

可罚性的要素包括客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由。前者是与行为人的特殊情况无关的客观的处罚条件。这种客观条件的设置对于任何人都是适用的。后者是针对行为人的特殊情况而设置的处罚条件，其构成必须以符合某种身份关系为前提。

（一）客观的处罚条件

客观的处罚条件是行为在符合构成要件、违法并且有责的情况下，国家对行为的处罚必须具备的客观事实条件。

1.客观的处罚条件具有以下的特征：第一，客观性。客观的处罚条件的法律效果只要求客观条件的实际存在。也就是说，只要在行为时或者行为后，客观的处罚条件实际出现，行为就不具有可罚性。第二，超越性。客观的处罚条件超越了行为人主观上的故意或者过失。换句话说，不需要行为人在主观上的行为的处罚条件有认识。不管行为人认识与否，只要其客观存在，就可以排除行为的可罚性。罗克辛教授认为：“人们把这些必须附加在有责任的不法行为中并且能够引发刑事可罚性的情况，称为刑事可罚性的客观条件。对此首先应当计算在内的是作为刑事可罚性根据的结果，行为的故意和果实都不需要与这种结果联系在一起”。[1](P695)我国学者张明楷教授主张在刑法的评价体系中引入“客观的超过要素”。这种客观的超过要素其实就是客观的处罚条件。[2]第三，实体性。客观的处罚条件是行为可罚性的实体性要件，其不同于自诉人不起诉、超过追诉时效等程序性条件。确定其为实体性条件的意义还在于其具有和其他的实体性条件相同的证明标准。

2.客观处罚条件的立法例

在日本刑法中，破产欺诈罪需要“破产宣告的确定”作为成立的条件；事前受贿罪需要以受贿人事后成为公务员或者仲裁员作为处罚条件；诈术骗婚罪需要导致婚姻无效或者被撤销的裁定才处罚。德国刑法中同样存在破产犯罪的客观处罚条件的规定。此外，其还规定，针对外国的犯罪必须以德国与该国保持外交关系或者互惠关系为前提；恶语中伤罪需要行为人不能够证明所言的真实性；昏醉犯罪必须行为人在昏醉的状态下实施违法行为时，才处罚。

（二）一身的处罚阻却事由

一身的处罚阻却事由是日本学者的称谓，其在德国被称为“个人的排除刑罚的根据”。它主要是指与个人相关的从一开始就排除可罚性或者事后取消可罚性的情况。一身的处罚阻却事由与客观处罚条件具有相同的体系地位。它也是在三层次的犯罪评价体系之外的排除犯罪性的条件。但是它与客观的处罚条件存在着不同的特征。

1.一身的处罚阻却事由的特征

第一，主观性。一身的处罚阻却事由主要是与行为人的身份或者特殊的行为状态存在联系的事由。如果说，客观的处罚条件是一种法律事件的话，一身的处罚阻却事由就是一种身份关系或者事实行为。它的存在是以行为人的身份或者特殊行为为前提。客观的处罚条件的存在与行为人主观无关，而一身的处罚阻却事由的存在却与行为人有关。第二，适用范围的特定性。一犯罪中的客观处罚条件的规定适用于所有的该犯罪行为的施行者。不管行为人在主观上是否意识到该客观条件的存在。而一身的处罚阻却事由只适用于法律规定的特定主体或者实施了特定行为的人。第三，否定性。一身的处罚阻却事由与行为的犯罪性存在否定的关系，只要其存在，行为的犯罪性就不存在。而客观的处罚条件与行为的犯罪性存在肯定的关系，对于该当构成要件、违法且有责的行为，只要出现可罚的客观条件，犯罪就成立。

2.一身的处罚阻却事由的立法例

日本刑法典规定，配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯盗窃罪、侵夺不动产罪或者其未遂罪的，免除处罚。同样，上述亲属之间犯赃物罪的，也免除处罚。另外，对于窝藏罪和帮助毁灭证据罪，如果发生在上述亲属之间时，可以免除处罚。

德国刑法中对亲属间的财产犯罪原来和日本刑法一样规定不进行刑事处罚，后来改为告诉才处理。而德国刑法中规定，为了使自己或者亲属免受刑法追究而实施的妨碍司法的行为，是不罚的。另外，德国刑法还规定，议员在议会中所作的表决和表达不受法律追究，但是诽谤性侮辱除外。也就是说，议员的身份就是其在议会中的言论不受法律追究的阻却事由。

德国刑法中还规定了可罚性事后消除的根据，即自愿中止的未遂。这种未遂实际上已经具有罪责性，但是行为人又自愿回到合法的状态，就不需要对其再处以刑罚。自愿中止的未遂被视为是个人的放弃刑罚的根据。[1](P694)

二、可罚性评价的出罪意义

可罚性的评价不是从刑法的视角，而是从诸如政治或国家法的视角来审视处罚是否必要，因此它们在刑法学理中属于异质物。它们很少得到应用。[3]可罚性的评价是一种利益的权衡，相对于刑事处罚的必要性来说，刑法之外的目的设定赢得了优先的地位。[1](P696)从一般的角度来看，可罚性评价的出罪意义是明显的，因为多一种评价的标准，相应的就会多一种出罪的理由。但是，就具体问题来分析的话，情况好象并非完全如此。客观的处罚条件的设定是在限制刑罚处罚的范围，还是在减轻控诉方主观证明的负担？笔者认为，有时两者是兼而有之。

在犯罪评价中的一些因素虽然对行为的危害性存在密切关联，但是却是行为人的主观所无法控制的。比如，依法配备公务用枪的人员的枪支丢失以后，该失枪对社会安全造成的危害是枪支的丢失者无法控制的。但是，这种危害性却是对丢失枪支行为的评价中必须考虑的一个因素。所以说，类似于这种因素的评价不需要行为人在主观上有认识，如果认识出现错误，同样不会对犯罪故意产生任何的影响。就德日刑法中所规定的可罚性评价的范围来看，国际关系、亲属身份、议员资格以及司法机关对破产的宣告与否、对婚姻关系的解除与否等等，都是行为人的主观意志无法控制的因素。但是这些因素却与犯罪设定的深层次的目的性相关，所以，法律将其设定为对犯罪行为进行处罚的前提条件。犯罪成立的条件越多，就意味着犯罪处罚的范围就越小。从这一意义上来说，可罚性的评价起到限制入罪、扩大出罪的评价范围的作用。

行为可罚性的条件是刑法明确规定的，司法上不可以将立法没有规定的条件是为可罚性条件。但是，在刑事立法的规定中并没有明确某种犯罪的成立条件作为可罚性评价的因素。所以，可罚性的条件的确定同样是司法解释的结果。将一种要件认定为可罚性条件的意义就在于司法上不需要对该要件进行行为人主观上是否明知的论证和证明。

认定犯罪应当主客观相一致，这可以被视为刑法理论中的一项公理。这种主客观相统一的原则在德日刑法中被称为责任主义。责任主义反对单纯的客观或者主观的归罪，主张行为与责任同在。其具体的制度性反应就是认为构成要件具有故意规制的机能。法律中规定的构成犯罪的行为要素必须是在主观的认识范围和意志的支配范围之内。行为人对某种犯罪要素没有认识或者认识错误或者其不再行为人意志支配的范围之内时，都会对犯罪的责任产生影响。但是，司法实践中，要证明行为人对某种构成要素存在“明知”却具有一定的难度。“明知”因素是行为成立犯罪的实体性条件，需要符合严格证明要求的证明。而对于这一问题的解决，我国一般采用事实推定的做法，以一般人的思维和判断标准，结合案件事实的具体情况，来推定行为人对某种构成要件的“明知”。英美法系国家的做法是主张严格责任，直接认为某些犯罪属于严格责任的犯罪，对于该犯罪中的某些要件不需要主观上的认识。而德日刑法中的做法就是对客观的处罚条件的承认。认定某种犯罪成立要素属于可观的处罚条件，其实质就是将其排除在构成要件之外，从而既保证了构成要件的故意规制的机能，同时又使这些要件产生严格责任的作用。从诉讼证明的角度来说，减轻追诉方的证明负担就可以使司法机关更加便捷地入罪。

可罚性的评价的出罪功能在实体上和在诉讼证明上可以得出截然相反的结论。可罚性的评价对象是法律明确规定的，但是可罚性评价对象的选择权却在于司法者。而这就要求司法解释中应当合理选择可罚性评价的范围，不能将可罚性评价作为规避责任主义要求的一种手段。可罚性评价对象的选择应当注意以下几个方面。

第一，可罚性评价的对象与行为人的主观恶性无关。主观恶性的评价是对行为人心里事实的评价，包括行为人的认识因素、意志因素、犯罪动机、犯罪目的等等。可罚性的评价因素是客观的事实存在或者行为人因为身份或者资格而形成的状态。这些因素虽然与行为的犯罪性有关，但是不是行为人主观能动性可以选择的。这些因素都不是行为人通过自己的有意思的活动可以实现或者排除的。让行为人对自己无法控制的客观事实或者危害结果承担主观责任，实质上并不符合责任主义的要求。所以，解释上就不将这些因素归于主观认识的范围，不就其进行主观责任的评价。

第二，可罚性的评价对象与刑罚的目的无关。可罚性的评价对象的设定与刑罚的一般预防或者特殊预防的目的无关。刑罚的一般预防的目的是指通过刑罚的实施达到震慑潜在的犯罪人、安抚受害人以及肯定一般人的规则意识的目的。刑罚的特殊预防功能在于惩罚、教育和感化犯罪人，防止其再次犯罪。可罚性的评价虽然也起到罪与非罪的区别功能，但是这种区分并不是及与刑罚本身的刑事政策目的，而是考虑刑法功能之外的其他国家、社会或者家庭的政策或者伦理上的要求。

在解释上如果不合理地扩大可罚性的评价范围，其实质是在变相地方便入罪。行为人在主观上可以认识和控制的因素，以及有认识和控制可能性的因素，不能够作为可罚性的评价对象。否则，就会增加行为被入罪评价的风险。我国的刑法虽然信奉主客观相统一的原则，但是同样有学者提出“客观的超过要素”的主张。客观的超过要素是指不需要主观内容与之相适应的客观犯罪构成要件。[2]客观的超过要素与客观处罚条件具有相同的趣志。但是，对客观的超过要素的承认应当要必要的限度，必须坚持其与行为人主观因素无关这一原则。不能将一些行为人在主观上可以控制的因素也纳入客观超过因素的范围。比如，财产性犯罪的犯罪数额就不能成为客观的超过要素。2003年在北京发生的“天价葡萄”案就是一个典型的适例。四名男子盗窃了北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园投资40万元、历经10年培育研制的科研新品种，共计47斤。其盗窃行为使得20余株葡萄试验链中断，损失无法估量。后北京市物价局价格认证中心对被偷的葡萄进行估价，被偷葡萄的直接经济损失为11220元。盗窃行为人的确无法预料到盗窃物品的昂贵价值。如果按照一般葡萄的价值计算，其盗窃行为很难入罪；但如果按照葡萄的实际价值计算，其盗窃行为就构成严重的盗窃罪。这里是否构成犯罪的关键问题是犯罪数额是否应当属于主观认识的范围。如果将犯罪数额认定为客观的超过要素，就不需要行为人对数额有主观认识，司法上就可以直接以实际数额追究行为人的刑事责任。但如果盗窃数额不是客观的超过要素，按照主客观相一致的原则，数额因素也必须是行为人“明知”的范围。司法上就必须证明行为人的盗窃数额有明知。这样很有可能就会得出无罪的结论。虽然，该案最终通过葡萄的重新估价来解决，司法上并没有提出一个对于该问题争议解决的明确原则，但是理论上肯定会存在如果真的是“天价”葡萄该怎么办的疑问。

笔者认为，将犯罪数额解释为客观的超过要素是对客观超过要素的不合理扩张。盗窃行为人需要对盗窃数额有主观认识，至少应当具有认识的可能性。而且追诉方同样有义务证明盗窃行为人对盗窃数额的主观认识状况。因为，财产犯罪的犯罪数额完全是行为人可以认识和控制的一个因素，如果行为人无法认识到其占有数额的多少而且一般人也无法作出正确的判断，那么就应该以一般人的合理估价来确定犯罪的金额。行为人的认识能力明显低于一般人的能力的，也可以以行为人标准来确定数额。总之，不能够将犯罪数额视为一个不需要主观认识的因素。

三、可罚性评价的性质

德日刑法一般认为，可罚性是犯罪成立的条件，具有区别罪与非罪的功能。不具有可罚性的行为不被认为是犯罪。虽然刑法典中的字面表述一般使用的是“免予刑罚处罚”，但是，可罚性评价却具有排除行为的犯罪性的性质。所以，才被有些学者称为是“构成犯罪的第四要件”。这种观点与我国刑法中对可罚性的理解并不一致。

我国刑法也承认犯罪具有三个特征，即社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。应受刑罚惩罚表明了犯罪行为的法律后果。应受刑罚惩罚与需要刑罚处罚是两个不同的概念。前者与行为的犯罪性直接联系，不应受刑罚处罚就不认为是犯罪。而不需要刑罚处罚是指行为人已经构成犯罪，但是因为情节轻微，可以免予处罚。在刑事责任的实现方式中，存在定罪量刑与定罪免刑。这两种情况同样都是以行为构成犯罪为前提的。[4]

我国刑法中规定的“免除处罚”的情况也不少见。具体有，又聋又哑的人或者盲人犯罪、预备犯、没有造成损害的犯罪中止、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当、自首、重大立功等等。但是这些因素都不可能成为不可罚性的绝对条件。除了没有造成损害的中止犯之外，其他的免除处罚的情节或者是“得减”情节，而非“必减”情节；或者虽是“必减”情节，但却存在其他可以选择的从宽情况。而在德日刑法中，如果存在不可罚的条件的，刑法直接规定“免除刑罚”。

我国刑法中“免除处罚”的规定多见于刑法总则，分则中免除处罚的规定只有行贿罪。而德日刑法中对可罚性条件的规定主要是分则中的特殊规定，德国一些学者认为中止犯也属于不可罚的条件。因为德国刑法总则规定中止犯“应免除刑罚”。

德日刑法中，不可罚性属于出罪的条件，但是在我国刑法中，原则上不可罚性不属于出罪的条件。我国刑法中的免除处罚的规定却并非完全没有出罪的意义。与刑事诉讼法中的相对不起诉制度相结合，我国刑法中的免于处罚的规定同样也具有出罪的功能。

四、相对不起诉与可罚性评价

相对不起诉，是指人民检察院对侦查机关侦查终结移送审查起诉的案件，经过审查后，认为犯罪嫌疑人的犯罪行为情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚时，依法作出不起诉的决定。在相对不起诉的条件下，人民检察院既可以作出不起诉决定，也可以作出起诉决定。《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。”这是相对不起诉的法律依据。

相对不起诉具有两个法律条件，一是犯罪行为情节轻微，二是依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。犯罪行为情节轻微是对犯罪行为的目的、手段、结果等因素的综合性评价。犯罪情节又可以分为定罪情节和量刑情节。广义的定罪情节是指构成犯罪的所有法定条件，而狭义的定罪情节是指犯罪构成要件之外的，对行为是否构成犯罪具有决定意义的情节。而量刑情节是指不决定行为是否构成犯罪，而只对量刑的轻重产生影响的情节。笔者认为，相对不起诉所谓之“行为情节轻微”只要是指量刑情节。因为，第一，这里判断行为情节是否轻微的目的不在于评价行为的有罪性，而是在于评价行为的可罚性。那么，这里作为判断对象的情节就只能是与刑罚的可罚性有影响的情节，而不是定罪情节。第二，如果定罪情节轻微的话，就应该做出不认为是犯罪的评价，而不应该又因为不具有可罚性而不起诉。而犯罪情节显著轻微、危害不大的行为，也可以被不起诉。但是其适用的不是相对不起诉，而是绝对不起诉。我国刑事诉讼法规定，符合该法第15条规定之一的，适用绝对不起诉。相对不起诉中，司法者对于是否起诉具有一定的自由裁量权，而绝对不起诉中，司法者对于符合条件的行为只能作出不起诉的处理。既然法律已经将定罪情节轻微的情况排除在适用相对不起诉之外，而适用绝对不起诉。那么，相对不起诉中规定的行为情节轻微就只能是量刑情节轻微。

相对不起诉的第二个法律条件是依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的。刑法明确规定“应当”或“可以”不需要判处刑罚或免除刑罚时，人民检察院才可以考虑是否适用相对不起诉，否则人民检察院是滥用相对不起诉权。而刑法规定主要是指上文中列举的免除刑罚的情形。有人认为刑法第37条规定也是相对不起诉的依据之一。笔者认为，刑法第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚”是属于原则性的规定，即免于刑事处罚的条件是“不需要判处刑罚”，而不是“不应当判处刑罚”。后者直接排除行为的犯罪性。而刑法中有关免除刑罚的具体规定，应当都是这一原则性规定的反应。所以，刑法第37条不是相对不起诉的直接依据。另外，如果认为刑法第37条是相对不起诉的法律依据，其结果势必造成与我国起诉法定主义的背离。刑法第37条对于不需要判处刑罚的规定条件太笼统，不具有任何的司法适用性。如果没有具体的规定作为限制的话，其必然造成不起诉范围的无限制的扩大。但是我国司法体制中，公诉是奉行起诉法定主义的。起诉法定主义的意义在于公诉机关起诉案件必须依据明确的法定条件，从而限制起诉权酌定判断的空间。相对不起诉制度实质上赋予了起诉机关一定的酌定裁量的权力。但是，此权力必须有严格的条件限制，否则就可能会造成起诉权力的滥用。这里必须强调的是，免除处罚法律条文的规定必须是“依照刑法”。刑法之外规定的免除处罚的规定不能够成为相对不起诉的依据。比如，未成年人保护法超越刑法规定：“对于未成年人犯罪的，应当从轻、减轻或者免除处罚”。这里的“免除处罚”没有在刑法中体现，所以，我们不能认为所有行为情节轻微的未成年人犯罪都可以被相对不起诉。

通过以上的分析可知，相对不起诉的条件有二，一是犯罪情节轻微，二是依法不具有可罚性。刑法中的法定的不可罚的条件，是决定相对不起诉的比较明确的规范依据。

符合相对不起诉条件的不可罚行为的法律性质在理论上存在争议。从实体法的角度来说，被相对不起诉的行为仍然是有罪的。因为刑法中规定的不需要刑罚处罚，并不等于不构成犯罪。而且，刑事诉讼法中还赋予被不起诉人提出申诉、要求复查的权利。这一救济程序的规定，也从某种程度上说明了相对不起诉作出了对犯罪嫌疑人不利的评价。如果犯罪嫌疑人对公诉机关做出的犯罪性的评价不服的，可以提出申诉、要求复查。

从程序的角度来讲，相对不起诉的决定具有终止诉讼程序的效力。虽然不起诉决定的关联各方，包括被害人、犯罪嫌疑人和侦查机关，都有权利对不起诉决定提出异议。但是，他们异议的提出并不必然导致诉讼程序的延续。一个终止程序的决定必须附有对案件的实体性处理结论。按照无罪推定原则的要求，只有人民法院才有权力以认定有罪的方式来结束诉讼进程。其他司法机关都无权力做出认定有罪的终止性处理意见。那么，相对不起诉的有罪认定就与无罪推定原则产生了巨大的冲突。从诉讼权利保护的角度来看，任何被怀疑有罪的人，都应当有权利要求通过公开审判、言辞辩护的形式来决定自己犯罪与否。没有经过这种法定的程序，就不能做出有罪的结论。而相对不起诉的有罪结论的作出，并没有经过正当程序的检验，同时也剥夺了犯罪嫌疑人享有正当程序来确定有罪的保障性程序权利。

这种实体法与程序法之间在认定行为性质时的冲突，其关键在于相对不起诉并不是因为无罪而不起诉，只是因为罪轻而不起诉。这样就使程序法中不起诉的范围，大于实体法中无罪和不承担刑事责任的范围。一些情节轻微的依法免除处罚的行为，也可以做出不起诉的结论。而在实体法中，不处罚并不等于无罪。

对于相对不起诉的相关问题，笔者认为可以从以下几个方面对制度进行改进。

第一，赋予犯罪嫌疑人在相对不起诉评价中更大的诉讼主体地位。相对不起诉并不一定就对犯罪嫌疑人有利。如果犯罪嫌疑人坚持认为其绝对不构成犯罪的，可以以自己的意思表示使诉讼继续进行。英美国家的辩诉交易制度就是建立在控诉方和辩护方合意的基础之上。如果辩护方不同意认罪的，控诉方也就不在法庭上提出减刑或者撤销某一项控罪。相对不起诉原则也应当吸取其合理的精神，如果被不起诉人不承认其有罪，控诉机关就不应当再作出相对不起诉的决定。

第二，增加对相对不起诉制度的司法审查。对于辩护方在承认犯罪的前提下做出的相对不起诉的决定，法院应当进行书面的审查。对于符合法定条件的相对不起诉，应当由法院作出有罪的判决，并附于不起诉决定之后。

第三，在相对不起诉的制度之中，增加暂缓定罪的内容。人民法院在审理公诉机关申报的相对不起诉案件时，可以对被不起诉人做出社区观察的裁定。如果被不起诉人在社区观察中保持善行，可以有法院作出无罪的判决。做出这样的规定是因为相对不起诉存在一定的酌定性，这种斟酌的判断需要有一定的现实性条件作为依据。通过社区观察，可以为司法者提供大量的判断行为人罪与非罪的事实依据。同时，我国社区矫正制度的逐步完善也为这种社区观察的实施提供现实的可能性。社区正逐渐成为社会控制的主要力量，社区的控制资源不应该只在矫正制度中发挥。

［1］［德］克劳斯·罗克辛.王世洲译.德国刑法总论（第1卷）［M］.法律出版社，2005.

［2］张明楷.“客观的超过要素”概念之提倡［J］.法学研究，1999（3）.

［3］［德］托马斯·李旭特.赵阳译.德国犯罪论体系概述［J］.政法论坛，2004（4）.

［4］参见高铭暄，马克昌主编.刑法学（第二版）［M］.北京大学、高等教育出版社，2005.

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1007-9106（2016）04-0069-06

*本文为国家社科基金项目“法治时代刑事政策影响定罪的机理与限度研究”（10CFX024）。
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杜辉（1975—），男，平顶山学院政法学院副院长、副教授，法学博士，从事刑事法研究。