刑法视野下警察见危不助行为之规制

李志恒

(山东大学 法学院，山东 济南 250000)

【刑事法学论坛】

刑法视野下警察见危不助行为之规制

李志恒

(山东大学 法学院，山东 济南 250000)

见危不助行为中的警察应该是对危险负有具体职责的警察，而不是所有警察。见危不助中的“危”应是一种危及到人身安全和稳定的严重困顿状况，而且必须是紧急的。见危不助本质上是一种不作为，非典型的真正不作为和不真正不作为是认定警察见危不助的关键。认定警察见危不助构成犯罪不仅要满足不作为的一般条件，而且要符合刑法分则中某个罪的犯罪构成。

警察；见危不助；不作为

近年来，不时有人民警察见危不助乃至见死不救的新闻见诸报端，每一次都会引发不小的争议。相对于普通老百姓的见危不助、见死不救行为，警察的此种行为，从危害性到应受责难性而言无疑更加严重，所以尽管对于前者，是否需要动用刑法来予以规制尚存在巨大争议，但对于后者，无论是理论界还是实务界都倾向于将其犯罪化。[1]

诚然，见危不助犯罪化虽在诸多欧洲大陆国家已是不争的事实，但是在我国目前并没有单独规定见危不助罪的前提下，如何对于警察的见危不助乃至见死不救行为予以刑法上的评价，如何在不违反罪刑法定原则的前提下将此种行为予以准确的定性，一时理论界众说纷纭。本文拟在对此问题进行系统梳理的基础上，略陈管见，以求教于大家。

一、警察见危不助行为的具体内涵

尽管广大学者和公众对现实生活中发生的大量见危不助现象从伦理的、法律的和社会学等方面展开了广泛讨论，但观察目前媒体的报道与大家的争论，可以发现人们对这一类行为的称谓使用与概念界定比较混乱，所以在讨论见危不助这类行为的法律规制之前，有必要对之进行概念的界定和分析，只有在厘清概念的基础上进行的讨论才具有意义。

(一)警察见危不助的主体认定

见危不助，顾名思义，是指有危难存在而没有施救或救助。警察见危不助就是警察针对他人的危难而不予救助。但是，这里的警察有没有范围限制？是不是任何危难出现，所有在场的警察都有义务和责任去救助？警察见危不助的主体从《中华人民共和国人民警察法》(以下简称警察法)的规定及理论上来说是所有在职在编的人民警察。《警察法》第二十一条要求的人民警察见危应当立即救助，是针对所有人民警察而规定的义务。根据《警察法》的要求，凡是在职在编的人民警察，不区分警种以及所担任的具体职务，遇有公民的危难均有立即救助的义务。但笔者以为，这种要求不合理，因为其没有考虑不同职务、不同警种的警察职责分工及职责范围并不相同的事实。

根据《警察法》第二条第二款规定：“人民警察包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。”以职务系列划分可分为警官职务、警员职务和警务技术职务，从警种划分公安机关的人民警察又可分为侦查、治安、交通等警种。人民警察虽然是一个整体概念，但本文认为，即使是在危急情况下，警察也只有在其管辖范围内才有“见危应救”的义务，这样理解更加符合《警察法》立法的本意。否则在危难者因为没有得到及时的救助而发生严重后果的情形下，所有从危难者旁边经过但没有施以救助的警察都可能承担因没有履行救助义务而承担相应法律责任的风险，但这难以令人接受。

(二)警察见危不助中“危”的含义

任何行为都有其特定的行为情境，当我们谈论一般主体见危不助时，必须明确“危”的具体含义、危的程度，什么样“危”的场合可以要求一般主体实施救助，这是确定和展开本文主题的条件之一。《警察法》第二十一条第一款规定：“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助。”根据《警察法》的规定，我国警察的“见危应救”是指人民警察基于其法定职责和义务对人身、财产处于危险或灾难的公民应当立即给予拯救和援助。《警察法》第二十一条第一款的规定，确立了我国人民警察“见危应救”的法定责任和义务。

但本条的界定过于笼统与形式，显然不足以应对现实生活中错综复杂的情况。所以，我们有必要从实质上对其进行分析。笔者以为，我国《警察法》规定的警察“见危应救”，不是一般的帮助和求助，这里的“危”首先是一种危及到人身安全和稳定的严重困顿状况，而且必须是紧急的；造成危急状况发生的可以是外界力量和受危人自己，但是排除其他人或受危人伪装或意图借以敲诈与欺骗的情形；这种危急状况是真实存在的，不是救助人臆想或误以为存在的；对其救助符合人类本能或文明情感的需要。[2]

二、警察见危不助行为的性质

在对警察见危不助行为的内涵及范围进行分析的基础上，如何对这种行为进行定性，给予刑法上的评价是接下来要面对的问题。见危不助是一种不作为，诚如所知，刑法理论将不作为犯又分为真正(纯正)不作为犯和不真正(不纯正)不作为犯。真正不作为犯是指刑法分则条文明文规定了保证人与不作为内容的犯罪。认定真正不作为犯，完全符合罪刑法定原则。但应注意的是，刑法规定的真正不作为犯存在两种类型：一类是对保证人只需要进行事实判断的真正不作为犯(可谓典型的真正不作为犯)；另一类是需要对保证人进行规范判断的真正不作为犯(可谓非典型的真正不作为犯)。[3]就非典型的真正不作为犯而言，如何确定保证人的范围仍要根据有关确定不真正不作为犯的保证人的原理进行规范的判断。不真正不作为犯是指刑法分则没有规定保证人与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常由作为实施的构成要件的犯罪。

就警察的见危不助行为而言，其肯定是一种不作为。但到底是哪一种不作为形式，则还要结合见危不助的具体情节来判断。从刑法分则的规定来看，在刑法中对警察执行职务中的不作为行为规定有相应的罪名，根据罪刑法定原则，刑法没有规定的行为不是犯罪。刑法中规定的有关警察执行职务中真正作为犯罪有：丢失枪支不报罪(第一百二十九条)；包庇、纵容黑社会性质组织罪(第二百九十四条)；玩忽职守罪(第三百九十七条)；私放在押人员罪(第四百条)；失职致使在押人员脱逃罪(第四百条)；徇私舞弊不移交刑事案件罪(第四百二条)；放纵走私罪(第四百一十一条)；放行偷越国(边)境人员罪(第四百一十五条)；不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪(第四百一十六条)等。就不真正不作为而言，涉及到的罪名因为需要具体判断，当然不可能对其进行一一列举，但现实中引起强烈关注的往往是对警察的见死不救行为是否构成故意杀人罪的争论。因此，在中国，解决不作为犯的问题就是解决非典型的真正不作为犯和不真正不作为犯的问题。

三、警察见危不助行为构成犯罪的具体分析

笔者认为，警察见危不助行为要构成犯罪，需要满足以下几个条件：警察须具有保证人地位，具有作为可能性，具有结果避免可能性，警察的不作为行为产生与作为同样的效果。

(一)警察须具有保证人地位

警察的见危不助是一种不作为，那么便需要讨论不作为的义务来源有哪些？对于真正不作为而言，不作为的义务来源直接来自于法律的明文规定，对此自不必多言。但是对于非典型的真正不作为犯和不真正不作为犯来说，警察作为保证人的义务来源则需要进行具体的判断。

我国刑法理论的传统观点没有使用保证人的概念，但一直在探讨作为义务的来源。关于作为义务的来源，较早的刑法教科书采取了形式的三分说，近来的刑法教科书采取的是刑法的四分说，除了法律、职务与先前行为引起的义务之外，增加了法律行为引起的义务。[4]形式的作为义务论通过列举的方式指出作为义务的来源，尽管在外在形式上较为明确，但并未从实质上说明不真正不作为犯的处罚根据。因此，形式作为义务理论不断受到实质作为义务理论的冲击，已经被越来越多的学者抛弃。而关于实质作为义务理论研究则是各种学说并存，尚无统一定论。

笔者认为，实质的作为义务来源理论具有对作为义务的限定意义，但并不意味着实质来源说可以绝对取代形式来源说。现代刑法理论一般认为，只有将具有可操作性的形式来源说和具有根本意义的实质来源说结合起来，才能很好地判断行为人是否具有作为义务，即必须追求形式考察方法同实质考察方法的结合。大体来说，形式作为义务论追求的是作为义务来源的确定性和可预测性，实质作为义务论追求的是作为义务来源的合理性和正当性。[5]所以，笔者认为，探求警察见危不助行为的义务来源问题，也应该借鉴形式与实质相结合的作为义务论。犯罪的本质是法益被危险源侵害，不作为犯的作为义务就是阻止危险源侵害法益的义务，作为义务的发生实质根据是不作为犯对保护法益及危险源的现实化的过程支配。根据这一实质，本文认为，可以将该过程支配分为对保护法益的支配与对管理监督的危险源的支配。这两种支配方式所产生的义务分别称为法益保护义务和危险源管理义务。

1.基于对保护法益的支配而产生的救助义务。当法益处于明显的无助或者脆弱时，法益的保护依赖于他人。但并不是其他人都可能成为保证人。只有根据法规范或制度规定，法益的保护依赖于特定的个人时，该人才成为保证人。就警察的见危不助行为而言，当法益的保护依赖警察的职务行为，而警察却不予以救助时，警察便应对自己的见危不助行为负责。例如，5名交通警察在警车上目击了一名10岁的小孩遇车祸，小孩的父亲跪地磕头向路人求助的情景，这5名警察麻木不仁，开着警车扬长而去，导致孩子因得不到及时救助而死亡，在不考虑其他因素的前提下，单就这5名交通警察的行为而言，救助该孩子明显属于他们的职责范围，在能够救助而不救助的情况下应当负有刑事责任。如果此时路过的不是5名交通警察，而是5名消防警察，要让他们对孩子的死亡负责则并不合理。[6]

2.基于对管理监督的危险源的支配而产生的保护义务。当法益的危险发生在警察监督管理的范围内，警察具有实质的法义务。例如，监狱的狱警看到几个犯人在殴打另外一个犯人时，无动于衷，最后导致被殴打的犯人被打成重伤。该狱警应该对此负责。又如，交通警察在高速公路上巡逻，发现一名被汽车撞成重伤的人，但是该警察并没有予以救助便开车走了，该名伤者因得不到及时救助而死亡，交通警察应对此负责。

(二)警察对于危险的救助应有作为的可能性

按照不作为构成犯罪的理论，作为可能性是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性。法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。就警察见危不助行为来说，只有警察在当时的具体情况下能够救助被害人而不予以救助时才应该受到刑法的责难，否则便违背了法不强人所难的基本原则。例如，某地发生一起犯罪行为人持刀挟持一名5岁孩子的案件，当地派出所接到报警后，民警即赶到案发现场。民警到案发现场后没有立即采取相应措施，在被害人父母请求民警出面时，民警没有任何举动，只是叫村里的人去做犯罪行为人的工作。事实上，民警所处的位置离案发现场很近，但没有出面做说服、化解以及制止犯罪的工作。犯罪行为人见民警不闻不问，僵持中将人质杀害，造成了极为严重的后果。在这种情况下民警完全有救助人质的可能性而拖延不履行自己的职责，当然应该受到刑法的责难。但是，如果警察见到有人落水，基于职务的要求他本应立即予以救助，但由于警察本人并不会游泳，虽然警察采取了其他措施但也没有能够挽救落水者的生命时，无论如何警察也不应负刑事责任。

(三)警察的救助行为应具有结果回避可能性

根据不作为构成犯罪的理论，结果回避可能性应该成为警察见危不助行为负刑事责任的条件之一。即使警察履行了作为义务，但在当时的具体情况下，也不可能避免结果发生时，而不能将警察的行为认定为见危不助。例如，警察接到报警街头有人斗殴，于是警察立即赶往现场。当警察到达现场后，斗殴已经结束，有一个人躺在血泊中不知是死是活。警察并没有立即救助被害者，也没有对受害者给予任何检查，只是就斗殴的情况询问了周围的人。事后证明，当时受害人还没有死亡，但由于受害人伤势极为严重，即使立即救助也不可能挽回受害人的生命。此时，警察不应被认为要对受害人的死亡负责。

(四)警察的见危不助行为产生与作为相同的效果

尽管当今大陆法系各国的刑法不仅处罚作为形式的犯罪,原则也处罚不作为犯。但具体到各国的司法实践,对不作为犯的处罚都持慎重的态度。德国刑法第十三条不作为与作为具有等价性要求。日本刑法为了限定不真正不作为犯的处罚范围,司法实践也非常重视不作为犯等价性要件的判断,对等价值的认定标准,素来相当严格。[7]从司法判例看,不作为犯等价性判断主要适用于故意杀人罪、放火罪等严重犯罪类型。我国刑法虽然对此没有明文规定，但随着德日阶层犯罪论体系的引入，等价性理论也受到学者们的普遍关注。但关于等价性理论的争论也是非常热闹。例如，有的学者认为等价值性是成立不作为犯的构成要件之一，有的学者认为等价值性只是不作为犯的解释原理，是为实质意义的作为义务的发生根据提供基础、限制作为义务发生根据的指导原理。

本文认为，将等价性作为不作为犯的解释原理的主张更具说理性。等价性理论并没有提出具体的要求，与其将其作为不作为犯的条件之一，不如说等价性是在利用前述条件判断构成不作为犯罪的基础上进行检验的条件，它不是具体的要件之一，只是对不作为犯的整体把握。因此，在判断某种不作为是否成立犯罪时，需要特别慎重。只有当某种不作为符合刑法分则具体的犯罪构成才成立犯罪。例如，警察见到某人正在拿刀砍杀另一个人，但警察并没有立即前往制止，只是在一旁大声呵斥，最终另一个人被砍死。对于警察的行为是成立不作为的故意杀人罪还是玩忽职守罪，则还要根据具体个罪的犯罪构成进行具体的判断，而不能仅因警察的见危不助直接认定其成立玩忽职守罪或者故意杀人罪。

[1]邢曼媛.警察不作为犯罪的若干理论问题[J].山西高等学校社会科学学报,2006(12).

[2]叶慧娟.见危不助犯罪化的刑法边缘性研究[D].北京：北京大学博士研究生学位论文，2006.

[3]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社,2011.

[4]高铭喧,马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社,2010.

[5]黎 宏.“见死不救”行为定性分析[J].国家检察官学院学报,2011(8).

[6]邓国良.解读警察不作为行为[J].江西公安专科学校学报,2009(2).

[7]何荣功.不真正不作为犯的构造与等价值的判断[J].法学评论,2010(1).

(责任编辑：李麦娣)

2016-06-16

李志恒(1992-),男,山东聊城人,山东大学法学院刑法学专业硕士研究生。

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1672-1500(2016)03-0076-03