尽量先立法后试点——访南开大学法学院教授 万国华

文‖《上海国资》记者　陈怡璇

尽量先立法后试点
——访南开大学法学院教授 万国华

文‖《上海国资》记者陈怡璇

设计出一套相对公平、有效、合理，并具可操作性的权利保障和纠纷解决机制，是衡量国资国企的运行或改革是否真正法治化的试金石

2015年12月7日，国务院国有资产监督管理委员会、财政部、国家发展和改革委员会联合印发了《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》。作为改革的配套文件之一，分类指导意见的出台，将进一步明确国有企业功能界定和分类改革的具体路径。

南开大学法学院教授、中国经济法学研究会常务理事万国华在接受《上海国资》专访时强调，2016年当配合分类改革，推进类型化立法，并加快修改《国资法》、制定《国有资产基础管理条例》。

必须尊崇法理逻辑

《上海国资》：2016年的国资国企改革，市场均认为法治化将加强，您认为会呈现何种特点和趋势？

万国华：首先，国资国企的运行或改革应该从市场准入、市场营运或交易、市场退出、市场监管、权益保护和纠纷解决机制等6个方面全面推行法治化，这是改革成功的保障。

法治化的第一要素是有关市场主体必须时时处处有法律思维，所有市场活动或思维方式必须尊崇法理逻辑。

其次，凡事要有法可依，尽量做到先立法后试点。具体立法层面讲，2016年国资国企的运行或改革重点立法是在遵循《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》、《国务院关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》两个纲领性文件基础上，要尽快修改《国资法》、制定《国有资产基础管理条例》、并适时废除《全民企业法》。这三项任务是重中之重。但完成这三项任务的难度也较大，有观念、体制、机制和技术等方面的困难或原因作祟。

第三，法治化的精髓是私权利（民商事权利）能得到充分有效保障或救济。国资国企的运行或改革涉及利益主体的诉求，相对一般民营资本或企业的运行或改革会更加宏观与复杂，所以设计出一套相对公平、有效、合理，并具可操作性的权利保障和纠纷解决机制，是衡量国资国企的运行或改革是否真正法治化的试金石。

因此，2016年国资国企改革的理论研究尤其是法理研究可能更上一层楼，而国资国企监管体制改革需要厘清的是：所有者、出资者和监管者之间的法律关系以及法理逻辑；所有者、出资者和监管者的主体或机构设置、法律定位、功能和责权利配置；中央各部委之间以及与地方国资国企监管部门之间的体制机制，尤其监管权的协调与竞争关系需要进一步纳入法治化轨道。

《上海国资》：在清理处置“僵尸企业”的过程中保证国有资产不流失，需要哪些法律法规的支撑？

万国华：在此过程中要保障国有资产不流失，得从制度构建或完善着手。

首先，尽快完善中央和地方两级相关国资监管法规体系，比如国资国企市场准入、登记过户、交易或转让、市场退出和纠纷解决的专门或特别法应尽快纳入立法计划，例如加快推进拟议中的《国有资产基础管理条例》；其次，严格行政执法或国资国企监管执法，提高执法透明度和效率，尤其要加强相关执法信息披露制度构建，同时加强国资国企改革信息披露主体、内容和平台的构建与监管；再次，完善相关破产法制度，分别制定交易法和国有资产监管法，前者称为国有资产交易法；后者称为国有资产法。最后，构建与完善相关专门纠纷解决机制，拓展权利救济途径和提高权利救济效率。

吸收信托方式监管

《上海国资》：如何解决国资法律中的市场化逻辑和委托代理的缺陷？

万国华：从法律逻辑看，国资监管主体遵循的是委托代理的职责，但委托代理的缺陷主要是：运行或治理成本高；权、责、利边界模糊；问责追责难。从公司治理的角度思考，可以利用信托的方式解决国资法律中的市场化逻辑。

目前，国资委产权司或会同其他部委与国资管理有关的职能机构，本质上都是行政性质主体。如果国资基础管理均属程序性或事务性活动，那么可否由第三方独立机构或由行政部门以政府采购服务形式，将管理主体外部化，其好处是独立且高效，不足是缺乏法理界定。

其次，国资委行使权力（权利）是基于委托责任还是信托责任？目前的法律框架和法理逻辑倾向于委托责任，是基于中国长期的法律传统和政治逻辑。但容易带来的麻烦是，权利主体缺位或越位并存、责权利配置不清或不合理。如果全体国民与监管主体之间法律关系是基于信托责任，那么权利主体到位、责权利配置将更加清晰，不易发生主体缺位或越位现象。但是也有困惑，一是与中国的长期的法律传统和政治逻辑不符；二是在现代商法、商业逻辑方面仍有争议。

《上海国资》：为什么是称国资法而非国企法，两者有何不同？

万国华：国资法与国企法应是既有联系又有区别的两类立法，主要表现在理念、法理、分类、范围、信息披露、监管主体等方面的不同。

首先，是理念方面。尽管两者都强调市场化与法治化、国际化与本土化、商业逻辑与法理逻辑的立法原则，但是国企立法会倾向于市场化、国际化和商业逻辑；而国资立法会更强调法治化、本土化和法理逻辑。主要原因是前者彰显的是市场主体地位，而后者则彰显的是财产或资本形态与性质。

其次，是商业逻辑。作为市场主体的国企立法，市场准入、市场运营（交易）、市场退出和市场监管是主要商业逻辑；而作为财产或资本形态或性质立法的商业逻辑，主要体现在登记确权、交易流转、价值发现、权益保护和纠纷机制解决等方面。

第三，是法理逻辑。委托代理与信托责任是目前国际上比较流行两种企业治理和资产管理的法理模式，各有利弊。委托代理缺陷表现在、运行或治理成本较高，权、责、利边界模糊，问责追责难。信托责任虽说可以克服上述缺陷，但是导致监管失效和权利保护脱序，同时也与我国的国情严重不符。

第四，是类型化立法。基于上述理由，首先主张国有企业和国有资产分类立法。国资法与国企法混合立法。因为不分开，二者法理逻辑、商业逻辑、静态与动态、治理结构与机制、监管理念、原则、主体均存在问题。国资法与国企法分开立法，尤其国有资产交易与国有资产监管也应分类立法，即分别制定交易法和国有资产监管法，前者称为国有资产法；后者称为国有资产交易法，能较好解决上述问题。

此外，商业类与公益类国企国资（公共企业），是应该选择偏分离，还是混合立法，可否尝试从管理学角度分类标准，即营利性、非营利性、准营利性标准。这样，一是比较符合商业逻辑—营利性标准；二是比较符合国际惯例。

《上海国资》：您建议废除《全民企业法》，那么谁来填补空缺？

万国华：《全民企业法》全名《中华人民共和国全民所有制工业企业法》制定于上世纪80年代末，是中国奉行改革开放基本国策后第一部以基本法律形式确定企业形态的首部企业法，然而，随着时代发展，政治、经济和社会体制发生了根本变化，与之相应的法律制度体系也随之发生了巨变，其中一个典型的例子就是企业形态及其相应的法律制度形成了“双轨制”，即以所有制属性为标准划分为一个轨道，全民企业、集体企业、私营企业、三资企业；相应的法律制度为全民企业法、集体企业法、私营企业法和“三资”企业法；另一个则是以企业形态或责任形态为标准划分的一个轨道：公司企业、合伙企业、个人独资企业、股份合作制企业，相应的有公司法、合伙企业法、个人独资企业法和股份合作制企业管理办法。

这种双轨制的存在，方便了经济体制改革和对外开放政策发展的需要，也照顾了政策法律的连续性和完整性。但与此同时，也带来巨大弊端，一是市场主体不平等；二是不公平竞争和倾销；三是易产生投资与交易纠纷；四是易导致权力寻租和经济腐败。所以说，是时候该废除了。

谁来填补《全民企业法》空缺，可能有三个路径供选择，一是统一法律，即公司法或公司企业法；二是单行立法；三是形成公司法、国资法、新国企法三足鼎立的立法形态。