刍议中国（上海）自贸区负面清单的透明度问题

刘彦谡

（上海对外经贸大学，上海201620）

负面清单 （Negative Lists）在国际投资协定中常以不符措施 （Nonconforming Measures）条款来体现负面清单的内容。其通常和准入前国民待遇搭配适用，即将不适用国民待遇的措施明确列举，没有列入该清单的其他措施在协定范围内适用国民待遇，体现了“法无明文禁止即允许”这一法理。李克强总理在政府工作报告中也把“设立中国上海自由贸易试验区、探索准入前国民待遇加负面清单的管理模式”作为推动开放向深度拓展的重要举措。2015年1月商务部发布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，其中“第三章准入管理”明确我国将在全国范围内推行准入前国民待遇和负面清单模式，取消了外资三法确立的逐案审批制管理模式，对于外商投资企业合同、章程不再保留行政审批。可见，“准入前国民待遇+负面清单”这一模式将成为我国日后处理外商投资问题的主要模式，而这也符合整个国际投资条约发展的趋势①。

一、我国自贸区负面清单现状

自2013年上海自贸区挂牌成立以来，我国负面清单已经更新了三版，分别是上海市政府发布的《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》（以下简称 2013版负面清单）、《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施 （负面清单）（2014年修订）》（以下简称2014版负面清单），以及国务院办公厅印发的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施 （负面清单）》（以下简称2015版负面清单），其中2013版和2014版仅适用于上海自贸区，2015版负面清单是包括上海自贸区扩展区在内的四个自贸区共同适用，即全国共用一张负面清单，这也符合《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》中提出的我国对待外商投资将统一适用“准入前国民待遇和负面清单模式”。

自贸区的负面清单是我国开放外商投资的重要一步，实践也在逐步发展和完善，但是仍存在一些缺陷：例如2013版负面清单颁布后，就有多位学者指出：我国负面清单的涵盖范围太广，与指导目录相比并没有实质性的突破，有些新兴行业因为找不到对应类别，而无法出现在负面清单上，未来可能出现风险②。也有学者指出，过度频繁的修改清单容易引发外商对于投资不确定性的担忧③，但同时也要避免盲目缩小负面清单的风险，因为这可能会将我国在将来的国际投资谈判中置于被动的地位④。而相对于2013版的负面清单，2014版和2015版都各自在前一版的基础上逐年减少限制性和禁止性的措施，进一步扩大开放了外资准入领域，特别管理措施的表达也更清晰⑤。

“准入前国民待遇+负面清单”的模式对我国外资监管权的真正挑战不仅在于放开投资准入权，还在于高水平的透明度要求⑥。这就需要政府披露限制性措施有关的法律法规，以及公开限制性措施的性质、范围、水平等，这一定程度上避免了政府管制弹性操作，减少了自由裁量权和相应的寻租空间⑦。

但无论是适用上海自贸区的2013版、2014版负面清单，还是适用四个自贸区的2015版负面清单，其中都有一个共同的问题——即负面清单编写的法律依据并不明确，透明度欠缺。尽管2013版和2014版曾明确指出是依据《2011年指导目录》和《上海自贸区总体方案》，但是《2011年指导目录》也只是大致列明哪些行业是鼓励或限制禁止，并没有给出具体的法条依据，这也就意味着负面清单本身的法律依据并不完整，没有披露负面清单规定的性质、范围和执行层级，更没有提供特别管理措施实施的目的，从而导致这几份负面清单的实际可操作性不强，由此可见我国外资监管的立法和执法的探索过程中的透明程度仍然不尽如人意。

二、国际投资中的透明度义务

（一）透明度义务的内涵

透明度最早作为WTO重要原则被熟知。在GATT1994第10条第1款，GATS第3条第1款和TRIPS协定第63条对此都有原则性的规定，要求成员国应及时公布相关的法律、条例、规定和判决等。总的来说，透明度原则就是政府管理相关事务时，其所依据的法律法规和政策等必须向社会或相关市场方公示，在制定时允许各方发表意见并且未经法定程序不得擅自修改。

同样在有关国际投资的相关协定中，透明度义务作为能够帮助投资者减少获取信息的成本，降低制度风险，以及提升东道国法规的公开程度的重要保障，同样也成为了目前国际投资条约中的重要原则之一。2012年UNCTAD发行的“UNCTAD关于可持续发展的投资政策框架（IPFSD）”中透明度义务更是作为重要内容多次出现在IPFSD的核心原则中⑧。

在国际投资法中，透明度并没有一个足够明确且权威的概念。通俗的来说，透明度是指法律法规的程序和效果能够轻易地预见。国外学者认为“透明度就是能够获取有关条约和法律订立中有关一些规则程序术语的概念；以及为了更有效的履行条约缔约双方所颁布的政策和活动⑨”。“透明度是指市场的参与者能够公平地获知现在或将来的市场活动”，“规则的制定者能够确保政府是一个公平开放的态度”⑩等。UNCTAD在其2012年出版的《关于国际投资协定系列报告——透明度》中认为，“国际投资协定中的透明度义务，一般包括所有与投资保护、投资促进、投资自由化相关的，外国投资者得知有关投资决定的充分信息，并能够增强投资者对于正在进行的投资者和东道国关系的预见和稳定。 ”[11]

除了从传统的法学思维理解透明度概念，也可以用偏经济色彩的博弈论方式来阐释透明度，即将透明度在处理国际投资关系比拟为博弈论中“完全信息博弈——不完全信息博弈”模型。当涉及投资相关的规则和行为完全公布时，即完全信息博弈时，投资者就可以预见在东道国投资的风险，从而决定投资运营方案；而当信息不完全公开，处于不完全信息博弈时，投资者可能需要辅以政府及其官员的行为进行猜测和理解，而非只是单纯地通过法律法规进行投资判断。这不仅会增加投资者额外的成本来熟悉相关信息，还可能会出现不正确的信息干扰投资者的决策，从而给投资者造成更严重的损失。

（二）透明度的内容和要求

尽管透明度并没有一个明确的法律概念，但这丝毫不影响在国际投资条约中各国的使用，并且在以负面清单（不符措施）为核心的国际投资条约的透明度要求更高。在国际投资协定中，常见的透明度义务通过两个模块来表现，即正文中专门设立一章统一规定透明度问题，和附件中通过具体明确不符措施的相关内容来详细约定。

以北美自由贸易协定（以下简称NAFTA）为例。1994年签订的NAFTA是20世纪80年代以来运用“准入前国民待遇和不符措施”模式最典型的范例。NAFTA第一章第二条明确约定了透明度是该协定的重要原则之一，“正如本协定的原则与规则所阐述，包括国民待遇最惠国待遇和透明度”。尽管NAFTA文本中并没有设立“透明度”一章，但是仍然可以从正文部分的条款，以及附件部分对于保留限制清单的详细约定方式中一探究竟。

1.统一规定透明度义务

正文部分有关透明度的要求散见在各章节中，其核心部分体现在第七部分的第18章——法律的公布、通告及实施[12]。该章共有6条，除第1806条规定了该章中相关名词的定义外，另外5条从各方面明确了透明度义务，包括设立联络点、公布相关法律法规、通知并提供信息、规范行政程序、完善复议和上诉。由此，可以将NAFTA项下的透明度义务归纳为“一项基础，两项实施机制，两项保障措施”，即以“公布义务”为基础，以“联络点制度和信息通报与提供制度”两项为实施机制，以及以“针对缔约国国内的行政程序和复审、上诉程序提出要求”为保障措施[14]。

2.具体明确透明度义务

NAFTA在附件中也对一些措施和待遇进行了保留，包括现有措施和未来措施的保留，最惠国待遇的例外等。例如在附件Ⅳ中，美国要求在NAFTA签字生效后有关航空、渔业、包括打捞在内的海事事务，电信传输网络和服务等4项排除1103条最惠国待遇的适用。从此可以看出，在表现具体的不符措施时，NAFTA主要是列出具体的行业名称以及在哪个方面进行排除和保留，这和当前我国自贸区负面清单的形式相似。

在随后的美国2004、2012投资范本中更进一步建立了一套完整的国际投资中对不符措施的透明度体系。以2012年生效的《美国-韩国自由贸易协定》（以下简称“美韩自贸协定”）为例。该协定首先在正文第21章专章阐述了透明度要求，与NAFTA相似，包括了法律行政法规等公布、信息获取、行政程序、上诉等常规要求，还特设了如私人购买的政策要求、反腐败的要求。而附件中不符措施分列了三个，包括服务和投资，以及金融服务，不同于NAFTA只是单列行业名称和保留的类型，美韩自贸协定会细化每一个大的行业为多个小部分，并分多个部分解释：行业名称、涉及相关义务（即排除适用的待遇和措施）、政府层级（只有该级别政府部门可以保留）、具体描述（包括保留的目的等）、以及已有的措施（即该项不符措施提供了现有的该国国内法律依据），并且在每一个附件最后会有一个总的明细表，列明所涉及的所有排除或保留要求的行业。

对于不符措施的规定方式，一方面体现了美国对于透明度的高要求，有利于减少日后因为不符措施约定不明确所带来的疑惑甚至是诉讼争议；另一方面，这也体现了以美国为首的发达国家在起草国际条约文本时高超的立法技术，值得我国未来负面清单在完善时进行借鉴。

三、我国自贸区负面清单透明度的问题和改进建议

（一）负面清单存在的问题

对比当前国际投资条约中已逐渐成熟的透明度义务，我国自贸区负面清单透明度的差距比较大。当前我国自贸区的负面清单既没有像那些国际投资协定专章一样，从法律法规到司法判决的公开，从信息咨询到行政复议上诉多角度来对负面清单透明度的相关问题进行明确；在具体的保留措施清单中，也没有说明其具体适用的法律依据、目的和具体措施的描述等，仅列明了负面措施的部门、领域、特殊管理措施、行业编码等。

笔者曾试图对2015版负面清单的各项特别管理措施进行法律检索，找出各自所可能对应的法律条款，通过检索和对比国际投资协定中的不符措施，发现我国自贸区负面清单的透明度仍存在以下几个问题：

1.负面清单结构单一

当前中国（上海）自贸区负面清单采取的是“说明+特别管理措施行业列表”，在“说明”中明确自贸区的清单列明“不符合国民待遇等原则的外商投资准入特别管理措施”，列表的结构也只是简单的按照“序号-领域-特别管理措施”三部分。

2.部分限制性管理措施条款描述不清

自2013版第一份负面清单问世以来，其一直饱受诟病的一点就是涉及限制性管制措施规范不一，2015版负面清单仍存在诸多问题：有些限制性条件有规定但不具体，仅规定中方控股，但没有对“控股”、“相对控股”、“占主导地位”的具体比例做出解释，如“42.铁路干线路网的建设、经营须由中方控股。”；限制性条件仅限合资、合作或合伙方式 ，无进一步要求，如“46.外轮理货属于限制类，限于合资、合作。”；还有一些仅提到限制投资，未作其他任何要求，如“41.公路旅客运输公司属于限制类。”

这样的限制性特别措施由于语焉不详，在执行的过程中容易把限制的内容变为禁止性内容或者达不到限制的效果，并且自贸区管理者对此解释和适用有太大的自由裁量权，极易造成政府权力滥用，外商投资者对政府管理措施几乎没有可预期性，将严重影响外国投资者的投资热情。

3.缺少法律依据，且法律依据陈旧

除了上文多次提到的没有在负面清单中专门列明法律依据或者根本就找不到特定的法律依据，这些特别管理措施中有一部分即使能找到对应的现行法律，可是这些法律颁布日期较早，现在看来难免有些不太适应我国的快速发展，例如“3.农作物新品种选育和种子生产属于限制类，须由中方控股”。该条涉及的法规有1997年《关于设立外商投资农作物种子企业审批和登记管理的规定》第2-3条、2004年《中华人民共和国种子法》第54条；又如第49条等为代表的涉及航空运输的特别措施，其依据包括1994年《外商投资民用航空业规定》、2002年《中国民用航空总局、对外贸易经济合作部关于外商投资民用航空业有关政策的通知》。

尽管颁布日期较早的法律只要未失效仍有相应的法律效力，但是我国经济发展迅猛，时值我国改革开放的攻坚区深水区，并进一步加强法制中国建设，部分陈旧的法律一定会陆续修订，那么到时候因为修订而产生的变动也必将影响到负面清单的内容，带来很多不可预见的问题。正如我国当时为加入WTO，前后“立、改、废”修订和清理了多达2000多部法律法规，而如果为了完善负面清单的法律依据，那么必然牵涉到新一轮的“立、改、废”，工程量之浩大，牵涉部门之多肯定不是一朝一夕就能完成的。

当然相比之前几版的负面清单，2015版已经删除了很多没有法律依据的措施，并且随着我国法制和经济的不断发展，部分特别措施的法律依据也随着更新，如第22条等涉及轨道交通设备制造，则适用的是2014年《外商投资道路运输业管理规定》第3.6条等。

4.缺少权威的咨询部门

目前颁布的几版负面清单都没有就清单的解释方式或主体做出规定。

以上海自贸区为例，2014年7月25日公布8月1日实施的《中国（上海）自由贸易试验区条例》中规定，上海市人民政府组织实施改革试点工作，依法制定与自贸试验区建设、管理有关的规章和政策措施。专门设立的自贸区管理委员会则负责包括具体落实自贸试验区改革试点任务，统筹管理和协调自贸试验区有关行政事务在内的7项职责。其中只提到了由管委会发布公共信息，为企业和相关机构提供指导、咨询和服务，并没有明确说明对自贸区相关法规和行为由何机关负责解释，更没有对解释的时间和方式进行规定。的确，按照《中国（上海）自由贸易试验区条例》的规定，管委会有一项“其他职责”可以勉强算做具有解释相关条例和行为的职责，对于超过自贸区管委会层级的其他法律法规可以由其他部门进行权威解释，如全国人大法制委员会等。但是面对如此纷繁复杂的机构和模糊的言语，外国投资者可能会丧失一定的投资热情。

（二）改进建议

1.设置专门的联络点，明确透明度义务主体

面对在正文和附件中可能对某些事项没有阐述清楚，容易导致投资者误解，在国际投资条约中逐渐出现了一种新的制度来避免这种现象，即设置专门的联络点（Contact Points）。缔约国双方委派一个机构方便缔约方就条约的事项进行沟通解释，或是当一方对条约有解释的要求时，联络点有义务提供正式的解释或帮助。

为了简化行政程序，方便投资者和政府依法行政，笔者建议应设立专门的解释机构或赋予某机构解释的权利，如自贸区管委会。管委会作为专门管理自贸区的派出机构，对于负面清单编制的目的较其他部门更为了解，并且能够更加紧密地与企业沟通。除此之外，设立权威的咨询点进行解释也是一个很好的过渡措施，给改进负面清单内容更多的准备和讨论时间。

2.加紧完善负面清单的结构

负面清单过于简单的编排不利于投资者正确理解和适用，也不方便政府对其进行更新和修改，因此学习借鉴国外成熟的不符措施编制结构是很有必要的。例如按照国际上常用的模式，按照“部门——涉及义务——政府层级——涉及法律——描述”来重新编制负面清单。

3.设立负面清单透明度的救济程序

在国际投资领域，尽管单纯因为东道国政府透明度问题被诉至ICSID的案例暂时没有，大都是结合公平公正待遇或国民待遇等，但我们不能忽略这一问题。面对日后我国将越来越多地采取“准入前国民待遇+负面清单”模式，负面清单的透明度问题也极有可能被诉至相关部门。因此我国需要加紧完善国内的透明度救济程序，争取在国内解决降低国际上的不良影响。

针对负面清单透明度问题，当前相对人是否可以依据 《政府信息公开条例》，以政府机关不依法履行政府信息公开义务，向上级行政机关等进行举报，或申请行政复议和行政诉讼呢？笔者建议，自贸区相关部门可以新增一个专门的机关受理该类举报，及时处理和应对该类行政复议诉讼纠纷，完善透明度问题的救济程序。

注释：

① 2014 年国际投资协定（IIAs）和投资争端（ISDS）发展趋势［EB/OL］.http：//unctad.org/en/Publications Library/webdiaepcb2015d1_en.pdf.2016-1-1.

② 太平，姜舰，庄芮.中国（上海）自由贸易试验区外资管理制度变革问题与突破［J］.国际贸易，2014，（8）.

③ 商舒.中国（上海）自由贸易试验区外资准入的负面清单［J］.法学，2014，（1）.

④ 董超，张威.推广负面清单模式需处理好五大关系［J］.国际贸易，2014，（8）.

⑤ 孙元欣，徐晨，李津津.上海自贸试验区负面清单（2014版）的评估与思考［J］.上海经济研究，2014，（10）.

⑥赵玉敏.国际投资体系中的准入前国民待遇——从日韩投资国民待遇看国际投资规则的发展趋势［J］.国际贸易，2012，（3）.

⑦ 吴频，吴伟华.我国探索负面清单管理模式宜关注五个问题［J］.国际贸易，2014，（8）.

⑧ UNCTAD， Investment Policy Framework for Sustainable Development （IPFSD）［EB/OL］.http：//unctad.org/en/Pages/DIAE/International%20Investment%20Agreements%20 （IIA）/IIA-IPFSD.aspx.2016-1-1.

⑨ See， e.g.John Board ET AL.， Transparency and Fragmentation 25 （2002）.

⑩ Steven L.Schooner， Desiderata， Objectives for a System of Government Contract Law［Z］.11 PUB.PROCUREMENT L.REV.103， 105 （2002）.

[11]UNCTAD， Transparency-UNCTAD Series on Issues in Investment Agreement Ⅱ （2012）［EB/OL］.http：//unctad.org/en/Docs/unctaddiaeia2011d6_en.pdf.2016-1-1.

[12]NAFTA： Part Seven： Administrative and Institutional Provisions， Chapter Eighteen［Z］.Publication，Notification and Administration of Laws，Article 1801-1806.

[13]叶楠.发展中的国际投资协定透明度原则及其对中国的启示［J］.武大国际法评论，2014，（1）.