困境与解锁：刑事庭审实质化中人证调查方式构思——以S省C省会市庭审实质化试点改革为视角

成小爱

（四川大学 四川成都 610207）

困境与解锁：刑事庭审实质化中人证调查方式构思
——以S省C省会市庭审实质化试点改革为视角

成小爱

（四川大学 四川成都 610207）

人证调查是刑事庭审实质化改革之关键所在。由于现阶段我国法律规定不够明确，人证不出庭成为庭审之一大弊害，直接言词原则往往被架空。试点改革之初，在诉讼体制尚未发生完全变革之下，同时也考虑到诉讼传统以及特殊历史条件，确立人证出庭作证和书面言词证据相结合的混合式人证调查方式，随着交叉询问、证据开示、法律援助等配套制度一以贯之。实现“事实认定在法庭”，使庭审真正成为事实查明、证据认定、诉权保护、公正裁判的关键“场域”。

庭审实质化；证据调查方式；混合式人证；直接言词；交叉询问

一、问题及材料

庭审实质化是以审判为中心的诉讼制度改革之重要环节，而人证调查又是庭审实质化之核心要义，是贯彻直接言词原则之必然选择，证据的有效调查又以人证出庭为前提。传统诉讼中，由于书面证据排除规则的缺失，人证不出庭而代之以书面证言作证成为常态，加之侦审联结，法官靠庭前或庭后阅卷使得庭审在大多数情形下变成了“走过场”，这与我国法律规定不明确以及职权式诉讼传统有很大关系。

一方面，2012年新修改的《刑事诉讼法》虽然突破了1996年《刑事诉讼法》规定了证人①出庭作证的条件、强制措施、证人保护以及补偿制度，为解决证人出庭作证问题提供了制度方案，但整体上还存在很大不足。首先，在证人出庭条件中，第三个条件是人民法院认为有必要出庭作证。在这里，就赋予了法官在证人出庭作证问题上很大的自由裁量权，甚至是决定权。究竟在什么情况下才认为是“有必要出庭”？什么情况下是没有必要出庭？这点值得反思。证人出庭作证本来是因为控辩双方存在某些争议，为了尊重控辩双方诉权，从而规定证人出庭作证，然而，现行法律将是否让证人出庭作证的决定权归于法院，而又没有赋予控辩双方诉权对裁判权制约之权利，这就在制度层面明文抹杀了诉权[1]。其次，现行刑事诉讼法及其相关制度并没有否定必要证人不出庭时书面证言的效力，而在鉴定人出庭作证方面却有明确规定，鉴定人不出庭作证的，鉴定意见不具备证据能力。最后，证人出庭作证，由于保障不力，公诉机关往往对不利于己方的证人进行恣意追诉，导致证人更加不敢出庭作证。

另一方面，在浓浓的职权主义色彩下，受“重打击，轻保护”诉讼传统以及公、检、法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”原则之影响，法官靠庭前侦查卷宗阅卷成为常态。在现代法治国家，如何实现由“看不见的正义”（实体正义）到“看得见的正义”（程序正义）的转变势在必行。

为了贯彻落实十八届四中全会提出的以审判为中心的诉讼制度改革，自2015年2月以来，笔者就读高校所在地S省C省会市开始在全市试点法院进行庭审实质化改革，针对庭审虚化，实施了多项对策，初步构建起了“以繁简分流、轻案快办为前提，以庭前准备为基础，以证据‘排非’、人证出庭、综合认证为重点，以专业化审判、静默化管控、信息化服务为支撑的庭审操作模式和工作体系。”②本文仅就人证调查问题做一探讨。

二、解锁：混合式人证调查方式之构想

（一）人证调查方式之域外考察。

对于人证调查方法，域外做法各有不同。英美国家作为对抗式诉讼制度的代表，传闻证据规则成为其处理人证不出庭作证时“传闻”③排除之规则，在非对抗制的大陆法系国家则推行直接言词原则，另外，日本和我国台湾地区则在大陆法系直接言词原则的基础上引入传闻证据规则之优势，在人证调查方面，形成了既不同于传闻证据规则也不同于直接言词原则之规则。

1．传闻证据规则。“传闻”（Hearsay）一词来源于英国判例法，美国《联邦证据规则》第801条（c）项规定：“‘传闻’是指除陈述者在审理或听证作证时所作陈述外的陈述，行为人提供它旨在用作证据来证明所主张事实的真实性。”所以，一般地，传闻是指庭外的陈述，以记载方式的不同，分为传闻书面与传闻言词。“传闻证据”（hearsay-evidence），是指如无法定理由，任何人在庭审期间以外的陈述，不得作为认定被告人有罪的证据，证人证言须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述④。原则上，传闻证据不采纳，譬如，美国《联邦证据规则》第八百零二条规定：“传闻证据，除本法或联邦最高法院依法定授权制定的其它规则或国会立法另有规定外，不予采纳”，但存在一些例外情形，即在一些特殊情况下，比如人证因生病等无法出庭时，传闻证据可以被法官采纳。

2．直接言词原则。直接言词原则，也称口证原则，是指法官亲自听取双方当事人、证人及其它诉讼参与人的当庭口头陈述和法庭辩论，从而形成判断案件事实真实性的内心确认并据以对案件作出裁判[2]。它包括直接原则与言词原则，直接原则又称直接审理原则，要求法官必须亲历庭审现场，在接触证据的基础上作出裁判，言词原则意味着庭审以口述方式进行。德国刑事诉讼法第二百五十条明确规定了言词原则和直接原则：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他询问。不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。”因而，在大陆法系直接言词原则下，总体来说，对于庭前书面证言排除，但也存在例外特殊情形。

传闻证据规则主要强调当事人权利的实现；而直接言词原则作为大陆法系职权主义的产物，更侧向易于法官心证的形成。在具体排除对象方面，直接言词原则对于传闻书面仍然排除，但对于传闻言词则不排除，排除的范围较小，其更多强调易于法官对于事实的认定[3]。

3．传闻证据规则与直接言词原则之结合。日本以及我国的台湾地区则通过吸收和借鉴直接言词原则与传闻证据规则二者之优点，形成了既不同于英美法系以当事人主义为导向的传闻证据规则，也不同于与大陆法系以职权主义为导向的直接言词原则⑤。

我国台湾地区新修订的《刑事诉讼法》第159条规定了传闻规则，但仍然采取原则加例外的立法模式，即禁止使用传闻证据，同时规定了例外情况。但由于台湾刑事诉讼体制是在职权主义基础上夹杂当事人主义，所以未免会有些不伦不类，在相应的配套制度建立起来之前，制度效用并不大。

（二）人证调查方式之中国本土建构。

长期以来，由于我国书面证据排除规则的缺位，承认庭前书面证言的证据能力，因而，人证不出庭见怪不怪。然而，人证出庭是贯彻直接言词原则的前提，对此，有必要对人证出庭之内涵做一深入分析。

1．人证出庭作证之内涵。

第一，贯彻直接言词原则。直接言词原则的贯彻是实行刑事庭审实质化的内核。如前文所述，直接原则要求法官必须亲历庭审现场，亲自接触证据，在此基础上认定案件事实。言词原则要求庭审以口头方式进行。“人们至少有理由期望，在作出关系他们的判决之前，法院听取其意见，即他们拥有发言权”[4]，因此，言词原则的贯彻同时也是当事人参与权之保障。在人证出庭前提下，通过交叉询问、控辩对抗、被告人与不利于己的言词进行对质，才能擦出“事实的火花”，法官才能做出证言之采信决定，“客观事实”在庭审这个特殊“场域”中才得以转化为“法律事实”。

第二，保障控辩双方质证权、为被告人的对质权提供保障机会。人证出庭作证是庭审对抗因素有效发挥的前提，对控辩双方意义非凡。具体而言，人证出庭作证可以为控辩双方提供交叉询问的机会，既有利于查清案件事实又在程序上保障了控辩双方的辩论的权利。同时，也为部分案件被告人的对质权⑥提供了保障。威格莫尔曾断言，“对质权就是与证人对质的权利”[5]。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第三项(戊)将被指控人“讯问或业已讯问对他不利的证人”，规定为各国最低限度的程序保障之一。在对质权方面，美国最高法院判例对宪法第六修正案有较为详细的规定⑦。虽然我国在整体上被告人没有对质权，但在某些案件中也保障了被告人的对质权。

第三，人证出庭信息量丰富，加之法庭特殊“场域”，可以有效辨别证言真伪。一方面，在交叉询问制度下，人证出庭作证能够有效地挖掘出口头证言之破绽，易于证伪。正如林钰雄先生所言，“如果法院只凭侦讯笔录的记载，根本无法对于证人察言观色并发问质疑，法院与证人之间介入侦讯者的隔阂因素之结果，侦讯的时空情境难以呈现，法院也无从形成对于证人的直接印象，自由心证难免流于法官个人的姿意擅断”[6]。另一方面，人证出庭时一般都要向法庭宣誓，正因为如此，这个严肃的特殊“场域”之宣誓使得当庭证言较庭前书面证言更具可靠性。“法院宣誓或类似的庄严的保证是证人作证的先决条件，所以，一方面，作为一种正式的或宗教的仪式，它能够激发证人讲出实情的特殊义务感；另一方面，它也能使证人产生作伪证要受到刑事惩罚的危机感”[7]。

第四，人证出庭作证，是刑事诉讼体制的完善。一方面，人证出庭作证也反向倒逼法律职业共同体的形成，具体而言，人证出庭作证，则要考虑交叉询问规则、诱导式发问规则等，对法官、检察官、被告方都是一种极大的考验，事前必须熟悉了解这些规则，在庭审中才能有效发挥各自作用。另一方面，一九九六年在刑事诉讼法修改中引入了英美国家对抗制因素，然而，一直以来，人证不出庭成为了整个制度体系之壁垒，人证出庭作证是控辩双方得以对抗的前提，人证不出庭，法律的规定则难以实施，交叉询问、直接言词原则也难以保障。因而，在制度层面规制人证出庭作证是对在刑事诉讼法中引入对抗制因素制度之完善。

2．庭前书面证言之裨益。那么，强调人证出庭作证是不是意味着庭前书面证言被架空？或者说完全没有制作必要？答案是否定的。庭前书面言词证据之所以长期存在，有其本身之普遍适用性以及特殊之处。其一，书面言词作为一种言词的记载形式，是人类表达方式的一种，因而有其适用的普遍性。其二，书面言词证据较口头证言更加稳定，它可以作为证人当庭证言的“弹劾证据”，在人证记忆模糊情形下，也可以用来启发证人记忆。其三，由于庭前书面证言距离案发时间较近，因而有较大的真实可靠性。美国联邦证据规则立法说明中也有类似论述，“在许多情形下，与法庭作证不一致的庭前陈述很可能比开庭时证人的证言具有更大真实可能性。因为庭前陈述与所涉及的事情的发生时间更加接近，而且受到诉讼争议影响的可能性更小。”

3．混合式人证调查方式之构建。改革不能一蹴而就，必须要考虑其适应性。为了防止水土不服，也为其提供足够的生长空间，促使改革在递进式发展的节奏下前行，由此，在人证调查方面，在传统职权式书面调查模式下引进当事人主义人证出庭交叉询问规则[8]，综合人证出庭口头作证与庭前书面证言二者之优点，现阶段，在人证调查方面实行人证出庭作证与庭前书面证言相结合的混合式人证调查方式有其客观必要性与合理性，同时也减少了改革的阻力，符合我国的诉讼传统和特殊历史条件。

就笔者调研的C市A区试点法院庭审情况来来看，在具体庭审中，实行人证出庭作证并没有完全否认笔录类证据的作用，相反，而是在人证出庭作证时，笔录类证据恰好起到启发人证记忆的作用，法官也可以通过判断证人当庭证言与庭前笔录是否相印证从而判断出其口头证言之真实性和可采性。在具体实施中，S省C市试点法院采取“‘共同但有区别的原则’，针对一般证人、鉴定人、被害人等不同人证类型，细化调查操作规则，例如，警察出庭可能涉及目击证人、鉴定人、取证程序的说明人三种身份，这三种身份在法庭调查中，尤其是在接受控辩双方发问时，会适用有所差异的三种规则。这种精密化的混合式调查规则，提高了人证出庭的实际效果”⑧。

至于当人证当庭证言与庭前书面证言冲突时，法官该如何选择，到底是采信当庭证言还是庭前书面证言，则由法官自由心证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（2013年1月1日起施行）第78条第二款规定，“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。”但在具体操作中还存在很大困难。

人证出庭是贯彻直接言词原则的重要体现，任何研究如果脱离了对人证进行有效的询问这项技术，都将成为有名无实的乌托邦。控辩双方交叉询问是当事人主义诉讼模式的构成要素之一，而法官直接询问证人是职权主义诉讼模式的构成要素之一。

交叉询问(cross-examination)是指“由提出某一证人的一方当事人的相对方在审判、听证或者录取证词活动中对该证人所作的询问，目的是检验证言的真实性，或者取得进一步的证词，或者其他目的”⑨。

在英美抗辩式的庭审制度中，证人的询问被一分为二，“一方对于己方证人的询问叫直接询问，一方对对方证人的询问叫做交叉询问”[9]。

德国刑事诉讼法法典也借鉴英美当事人主义诉讼模式，引入了交叉询问制度。其中第239条第一款规定：“询问由检察院和被告人提名的证人与鉴定人，应当依检察院和辩护人的一致申请，经审判长同意，由检察院和辩护人进行。对由检察院提名的证人与鉴定人，检察院有权首先询问，对由被告人提名的证人与鉴定人，辩护人有权首先询问”[10]。

日本《日本刑事诉讼规则》（2004年5月颁布）第199条规定：“在应当事人请求而调查证据的情况下，采用交叉询问的方式，按照本方主询问、对方反询问、本方再主询问和对方再反询问的程序进行”[11]。但是，由于日本长期以来实行职权审问式模式，相应制度还没有健全，因此，日本的交叉询问尚未有效实行。

在中国，1996年刑事诉讼法在审判中引进对抗制因素之后，虽然还没有完全脱离传统的职权审问式人证调查方法之窠臼，但基本上有了交叉询问因素存在[12]，但“证人出庭接受控辩双方交叉询问，与过去只是宣读书面证言有很大区别。”参与C市试点法院某刑事案件辩护的律师W说。在试点法院，具体做法是，先由人证做整体叙述，在此基础上，再针对陈述中的问题进行提问和回答，既区别于英美在交叉询问中禁止诱导性询问，也区别于大陆法系的一问一答式，形成了具有中国特色的交叉询问模式。然而，交叉询问也不是完美无缺的，任何制度都有其缺陷所在，诱导式发问是对人证交叉询问之一大难题，如果不加以限制，很容易将法庭带偏，导致庭审浪费大量时间，也违背了人证出庭的初衷。据此，试点法院刑事诉讼人证出庭操作规范明确指出，就案件事实发问时，不得使用提示性、诱导性问题。但具体如何去判断哪些问题属于诱导性问题还存在很大难度。

4．配套制度之构建。交叉询问作为庭审对人证询问的重要方式，为了保证其顺利进行，还必须有效建立以下配套制度：

第一，证据开示制度。证据开示制度（Discovery System of Evidence）源于英美法系国家，是指诉讼当事人或诉讼外第三人所掌握的事实材料，只要与案件有关，除享有秘密特权保护的以外均应向对方当事人披露，任一方当事人均享有要求对方当事人及诉讼外第三人披露上述事项的权利的制度。只有在控辩双方充分了解了对方的证据之后，才能在法庭上有效质证。具体来说，在C市试点法院，开庭前，合议庭指派承办法官召集控辩双方召开庭前会议，明确案件焦点，交换证据目录，提交申请出庭证人名单，在此基础上形成庭前会议报告，并在法庭调查前增设庭前会议报告程序。“通过控辩双方在庭前的证据展示，避免了庭审中的证据突袭和举证质证无序，而指定承办法官独立负责准备事务，则确保既有所准备，又避免‘先入为主、先定后审’。”C市B区法院院长如是说。

第二，律师辩护制度。由于被告人往往缺乏相关知识以及技能，其辩护权不能充分保障，因而，律师参与庭审辩护是有效进行举证质证之前提，也是推动刑事庭审平等对抗之关键。由此，在保证人证出庭作证时，必须加大法律援助工作。C市司法局将援助范围扩大到了办案机关指定的所有案件，并与C市律师协会共同举办律师出庭技能培训，一方面，确保庭审实质化的所有案件的被告人均有律师为其辩护，对于未委托辩护人的，一律通知法律援助中心指定责任心强、业务水平高的律师担任其辩护人。另一方面，制定了相关实施细则，对辩护质量进行监督，促进指定辩护质量不断提高。截至今年10月15日，C市试点法院共开实质化的试验示范庭219件，其中，律师参与辩护达百分百⑩。

三、混合式人证调查方式之反思

虽然说混合式人证调查方式是在实践中逐渐摸索出的一套经验，是实现庭审实质化改革目标的重要一笔，但实践中仍然存在很多问题。

（一）笔录类证据能力与排除规则缺乏规制。

证人不出庭作证存在复杂原因，其中很大程度上还是因为现行法律仍然承认庭前笔录类证据的效力。正如前文所述，证人不出庭可以代之以书面言词证据。有学者指出，只要法律仍然承认庭前书面证言，那么，即便是如何加大其他相应保障，证人不出庭作证问题就会得不到彻底解决。笔者以为，现行法律承认庭前书面证言效力是证人不出庭之真正要害所在，因此，借鉴关于鉴定人出庭制度的规定，在时机成熟时，直接规定证人不出庭书面言词证据排除规则，同时也要继续加大对证人出庭作证的保障力度。

（二）交叉询问技术尚不熟悉，证据调查主体不明确，导致到底由谁来保证证人出庭存在争议。

一方面，关于具体询问方式，只是笼统地规定“应当先由提请通知的一方”向证人发问，对于控辩双方共同提请的证人、法庭依职权传唤的证人询问应如何展开并未涉及。众多有权主体询问证人的先后顺序不明，实践中法庭往往视实际情况而定，操作不一，这与交叉询问中明确的先主询问、后反询问大相径庭。另一方面，受传统职权审问式诉讼观念的影响，证人是“法庭之证人”，相应地，也就没有“控方证人”与“辩方证人”之分。实践中，究竟由控、辩、审哪一方保证证人到庭纠缠不清。从诉讼主体的角度来看，保证人证出庭作证对于控辩双方而言具有重要意义，因为案件的裁判与控辩双方有很大的利益关系，由此，从这一角度来说，人证能够有效出庭作证是控、辩双方的权利，应当充分尊重其实现权利。如果由法院来决定证人是否到庭，就会导致拥有权利的主体与行使权利的主体不一致，不可避免地出现权利被剥夺的情形，也因此，构建诉权对裁判权的制约机制尤为必要，在此前提下，再去谈论证人由谁保证出庭作证或许会更加明确一点。

（三）传统追诉观念依旧没有打破，侦审分离不明显。

在职权主义审判模式中引入当事人主义对抗制的一些规则需要时间，只有在两种制度有适当契合点时才会逐渐起效用。传统职权审判模式中，侦审联结是一大弊病。另外，人证不出庭还考虑到一个原因，那就是出庭后安全很难得到有效保障，往往遭受检察机关或者对方当事人的报复。因而，建立相关配套制度、转变观念，从而在根源上为新规则提供一个融洽环境，实现由“以侦查为中心”向“以审判为中心”的有效转变。

（四）证人出庭率的实际内涵界定不清。

其实在这里需要澄清一个向来比较模糊的问题：关于证人出庭率的界定。一味地指责证人出庭率低而不去界定证人出庭率究竟代表什么含义如同纸上谈兵。证人出庭率本身是一个伪命题[13]。

[注释]：

①如无特殊说明，本文所述及证人均指必要证人。

②S省C市中级人民法院课题组，《C市法院刑事庭审实质化改革试点工作调研报告》，载《刑事审判参考》总第103集，第196页。

③在英美法系国家，“传闻”分为两类：传闻书面和传闻言词，传闻言词即为转述他人的话。

④SeeFed.R.Evid.801(c)。

⑤例如，日本刑事诉讼法第321条规定，法官、检察官、其他调查人员所作的陈述笔录,因取证主体的不同而具有不同的证据效力。其中以法官笔录效力最强；检察官笔录效力弱于法官，但与其接近；效力最弱，即证据准用条件要求最严的是司法警察和辩护人等所作的笔录。

⑥由于受职权主义的影响，在我国刑事诉讼法中，并没有明确规定被告人享有对质权，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（2013年1月1日起执行）第199条规定，“讯问同案审理的被告人，应当分别进行。必要时，可以传唤同案被告人等到庭对质。”表面看来，是赋予了被告人对质权，但是适用范围很有限，只有在 共同犯罪案件中而且是必要时才适用。同样，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第438条第四款规定，“被告人、证人对同一事实的陈述存在矛盾需要对质的,公诉人可以建议法庭传唤有关被告人、证人同时到庭对质。”也看似规定了对质权，但实际上在实践中往往是检察官为了自己追诉犯罪而设。所以，总体来看，我国目前缺乏对质权保障。

⑦美国最高法院判例对宪法第六修正案将“面对权”解释为:1、被告得于审判中在场目视证人的权利（Right of“seeing the witness face to face”）；2、被告有使证人目视自己的权利；3、对质询问（诘问）证人的权利。

⑧《S省C市中级人民法院刑事诉讼人证出庭作证操作规范（试行）》,《刑事审判参考》总第103集，第204页。

⑨See Black H.C.,Black's law dictiomry,Kartindo,1999,p.163。

⑩四川法制报，《成都刑事庭审实质化改革经验将全国推广》，网址：http://www.sichuanpeace.gov.cn/system/ 20161020/000337630.html，最后访问日期：2016年12月7日。

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ilemma and Solution:Approach to Investigate Witness in Substantive Criminal Trial——From Perspective of the Pilot Reform in C City, S Province

CHENG Xiao-ai

Investigating witness is the key to the substantive criminal trial reform.Because the law is not clear,the witnesses do not appear in court,which is a big problem.The principle of directness and verbalism is always impracticable.At the beginning of pilot reform,considering the incompletely changed lawsuit system,lawsuit tradition and special historical conditions,the combination of witness appearing in court and verbal evidence in written form is established,and supporting systems such as cross-examnation,disclosure of evidence and legal aid are provided to make the identification in court come true,and to make court the key field of finding out the fact,identifying the evidence, protecting the appeal right and judging fairly.

substantive criminal trial;the way of surveying evidences;mixing witness;the principle of directness and verbalism;cross-examination.

D915

：A

：1674-5612（2016）06-0024-07

（责任编辑：吴良培）

2016-11-01

成小爱，（1993-），女，甘肃陇南人，四川大学法学院硕士生，研究方向：刑事诉讼法学。