论隐私权的商品化*

尹玲容

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

论隐私权的商品化*

尹玲容

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

隐私权作为一项新型人格权，其概念自产生以后，一直存在着范围不断扩张、内容日益宽泛的趋向。伴随着我国社会的发展和市场经济的进一步深化，隐私权的权能不应仅仅限于消极的防御，而应强化其积极权能，尤其是其商品化的权能。赋予隐私权主体对隐私进行商业开发利用或授权他人使用的权利，将个人信息隐私商品化产生的财产利益配置给隐私权主体。

隐私权；商品化；数据库；损害赔偿

隐私权，是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护，不受他人侵扰、知悉、使用、披露和公开的权利*王利明.民法[M].北京：中国人民大学出版社，2000.518.。其中，私人生活信息是隐私权最重要的客体。隐私权商品化建立在人格权商品化的基础之上。在商品经济不发达的历史时期，人格权主要体现为精神利益，缺乏财产利益的内涵。一般而言，不能通过市场机制来计算侵害人格权造成的财产损失*Eric H． Reiter． Personality and Patrimony: Comparative Perspectives on the Right to One’s Image[J]． 76 Tul． L． Rev 676．，因此，人格权商品化缺乏生存的土壤。但随着商品经济在世界范围内的广泛确立，人格权的商品化趋势开始加强。隐私权作为一项新型人格权，也呈现出商品化的趋势。隐私利益，特别是名人的隐私已经越来越具有可利用的商业价值，例如，名人的家庭生活是媒体广泛关注的焦点，因而对其可以进行商业化的利用。一方面，个人的私人经历等秘密信息可以作为传记、新闻等的素材，进行开发利用；另一方面，个人资料收集还可能建立个人信息的巨型数据库，例如客户名单等，不仅具有巨大的财产价值，甚至可以作为财产进行流转*王利明.人格权法研究[M].北京，中国人民大学出版社，2005.505.517.。 由此可见，在市场经济日益发达的当今社会，隐私权的商品化已成为当代保护隐私权的一个重要方式。笔者认为，隐私权的商品化，是指在市场经济中，自然人可以将其隐私进行商业开发或授权他人使用，包括在其遭受侵害后能够通过市场价格计算财产损失，使当事人获得财产赔偿的救济。

一、隐私权商品化的价值分析

(一)人格权商品化的发展趋势

人格权的商品化，在西方国家，无论在理论还是司法实践当中，都有了很大的发展。在德国理论上承认了人格权是精神利益和财产利益的统一。在司法实践中，对于人格权的商品化，也大多数采取了财产损害赔偿的救济方式。在美国，对于人格权的商品化以一种新的权利即形象权加以保护，这种新的权利在理论界被普遍作为一种财产性的权利加以对待，且人格权的商品化在司法实践中的保护，美国也是开创了先例。尤其是在商品经济发达的社会环境下，人格权商品化趋势日益明显，例如，自然人的名称可注册成为商标；使用一些名人的形象、姓名等进行宣传，可以促销。在大陆法系的传统理论中，隐私权为一项具体人格权，隐私权的商品化建立在人格权的商品化之上。特别是作为隐私权一个重要组成部分的私人信息，它的商业价值不断被挖掘，财产属性不断突显。并随着互联网的发展，造就了一个转移和买卖个人信息的大市场。

(二)个人信息隐私的商业价值

参加某项考试之前，会莫名的收到培训信息；考试成绩出来之前会收到所谓的改分信息；快到要发论文的阶段，则会收到来自各大机构的代发论文信息。我们不禁要问，究竟谁动了我们的个人信息隐私？

在西方发达国家，私人行业日益激烈的竞争，意味着谁掌握更多、更准确的信息，谁就能在企业管理和业务推广上获得更充分的资源，知己知彼方能百战百胜。这便促使了个人信贷、广告、定向营销等行业，不断挖掘个人信息的商业价值。很多公司将其收集和处理的客户资料作为财产加以出售，客户资料频繁在公司之间转手。因此，虽然法律并未给个人资料设定财产权，但个人资料实际上作为一种商品在交易*孔令杰.个人资料隐私的的法律保护[M].武汉：武汉大学出版社，2009.80.。如，美国的益百利公司由一个区域性的信用报告机构发展成为全球性的信息服务公司，持有近4.6亿消费者的信用信息，业务遍及65个国家，年销售额达38亿美元*http://www.experian.com.转引自孔令杰.个人资料隐私的的法律保护[M].武汉：武汉大学出版社，2009.25.。同样是在美国，个人资料收集、处理、租赁和销售公司的数量在20世纪90年代就达到550多家，年收入达几十亿美元，邮件名单的销售金额达30亿美元*William J. Fenrich,note,Common Law Protection of indviduals’ Right in personal Information,65 Fordham L. Rev. 951,956(1996)转引自孔令杰.个人资料隐私的的法律保护[M].武汉：武汉大学出版社，2009.30.。为这一个人信息买卖大市场起推波助澜作用的无疑是互联网的发展，在互联网的作用下，个人信息的流转和买卖变得尤为便捷。

当然，不仅仅是业务推广使个人信息的商业价值倍增，人天生的好奇性与求知欲也促使着信息隐私的商业价值的增长。越是隐秘的东西越能够引发公众的兴趣，越具有开发的价值。个人的隐私尤其是公众人物隐私的商业开发价值是无可限量的。由于那些公众人物与普通民众有一定的距离，而在信息社会中我们又渴望知道他们各种生活信息尤其是一些生活秘密。在这种情况下，将一些名人的感情史、奋斗史等各种生活秘密著书出版或是以其他形式商业开发利用，便会创造出巨大的社会财富。

二、信息隐私保护的域外考查及其评析

(一)德国隐私权商品化的保护

在德国法中，一般人格权的保护范围包括了隐私权，即后者为前者的重要内容*BVerfGE54，148，154；BVerfGE35，202，220；BGHJZ1965，411，412f.。普遍承认人格权不再仅限于精神利益，而是随着社会的发展应包括财产利益，二者统一构成人格权。人格权被商品化，进行了商业化利用还是属于人格权的范畴，并不改变其权利属性，即在人格权范畴内对人格权商品化进行保护。但由于承认其具有了财产利益，对于人格权的侵害，当精神损害赔偿难以救济的时候，可以市场价格计算其财产损失。著名的“Paul Dahlke”一案便是例证。该案中被告未经原告许可而将其照片投入商业利用，法院判决赔偿损失。但赔偿理由并非侵害原告的人格权，而是照片的使用应支付使用费，即该判决强调了对人格权中商业利益的保护。由于隐私权属于一般人格权，人格权商品化的保护模式理应适用于隐私权商品化的保护，即对于隐私权商品化，也可以置于市场经济条件下，进行相应的财产赔偿的救济。

但令人遗憾的是，德国对于隐私权保护推崇的是信息自决权理论。根据该理论，个人对资料没有专属控制权，也不享其中的财产性利益，仅从宏观上规范国家的信息收集和利用行为，保护个人一定程度上的参与权*〔9〕孔令杰.个人资料隐私的的法律保护[M].武汉：武汉大学出版社，2009.96.73.。隐私权的保护从理论上而言，经历了独处权说——有限地接近自我说——个人信息控制权说的发展轨迹。独处权说与有限地接近自我说更强调保持隐私主体与外界的距离，体现为一种消极的权利，无法解决信息隐私的积极保护。个人信息控制权说强调个人控制在什么条件下收集、披露和使用其个人信息的权利，将信息视为一种财产和商品，主张个人对信息的控制利益源自财产权，并提倡通过个人同企业在市场上对个人资料进行议价和交易提高资料配置的效率〔9〕。然而，德国的隐私权保护，呈现出一种全新的理论即信息自决权理论。该理论并不等同于个人信息控制权，未将个人信息的财产性利益配置给人个，而是强调信息隐私的社会价值，以公权力为中心建立起对信息隐私的保护。《德国联邦资料保护法》规制联邦公共机关、执行联邦法的州公共机关以及私人机构收集、使用、转移个人资料，但并未赋予个人对资料的财产性权利。

(二)美国隐私权商品化的保护

在美国法中，不存在如同大陆法系一样对各种人格利益进行概括而成的“人格权”这一抽象概念，私人信息、名誉、肖像等人格利益都被纳入到隐私权的保护范围之中。隐私权类似于大陆法系具体人格权的集合，实际上包涵了大陆法系下隐私权的内涵。对于隐私权商品化，美国以一种新型的权利加以保护，即形象权，又称公开权，指公民对自己的人格利益，如姓名、肖像、卡通人物形象等因素所享有的、进行商业利用和保护的权利，属于隐私权的一项分支权利。此种权利常被界定为具有财产权性质的权利*Michael Henry ( ed． ) ． International Privacy，Publicity and Personality Laws． Reed Elsevier ( UK)，2001．。公开权的概念最早是由美国最高联邦第二巡回上诉法院1953年在哈伊兰案件中提出来的。在该案中，原告哈伊兰实验室诉称，其与一些职业棒球运动员签订了关于这些运动员姓名和肖像的独占许可权的合同，而被告陶普斯口香糖公司是自己的竞争对手，未经这些运动员的授权，就擅自使用这些运动员的姓名和肖像，侵犯了自己的利益。而被告陶普斯公司答辩称隐私权是人身性的，并且不能通过合同加以转让。上诉法院认为：“虽然对于名人肖像的披露不一定会使他们受到伤害，但若他们不能从这种使用其形象的广告中获得报酬，这将是对他们的权利严重的剥削。”杰罗姆·弗兰克法官在撰写法院的多数意见时，便称这种隐私利益中具有金钱价值的部分或许可称为“形象权”。

事实上，公开权更多地适用于名人的姓名、肖像以及能够识别其形象的信息*杨咏婕.个人信息的私法保护研究[D].湘潭大学，2013.。而私人信息隐私的商业化开发出现得比较晚，且对于作为商家商业秘密的客户名单以及商家所编排组建的个人信息数据库的财产利益应当归属于何主体这一问题，不论是学术界还是实务界一直存有争议*刘德良.论个人信息的财产权保护[M].北京：人民法院出版社，2008.104-106.。实际上，若按照大陆法系对隐私权的理解，那么使隐私权商品化备受关注的案件当属于“Toysmart案”。Toysmart 作为一家网上玩具零售商，其资料库存储着大量的客户私人信息隐私，其在2001年倒闭之时，资料库含有约25万客户的个人和家庭信息*Matt Richtel, Toysmart. com in Settlement with F. T. C.，N. Y. Times, July 22，2000.。如消费者姓名、地址、交易记录、购物偏好、家中儿童的私人信息等*In to Toysmarl. com, L. L. C.，No. 00-13995-C]K, Stipulation and Order Establishing Conditions on Sale of Customer Information, available at http,//ftc. gov/os/2000/07/toyamartbankruptcy. html(visited 2l July 2000)。倒闭后，公司计划将资料库作为破产财产加以出售*Toysmart. com’s Plan to Sell Consumer Data a Challenged妙FTC, Wall St. J.，11 July 2000, at C8.，在未破产前Toysmart向消费者承诺了将保护他们的隐私，为了避免因该资料库的泄露而影响到公司的商誉，占有Toysmart60%股权的迪斯尼公司的下属公司最终出价五万美金，购得该资料库，并由Toysmart负责销毁。这便是在美国发生的影响巨大的消费者隐私商品化案。透过该案我们发现的问题是，由个人信息隐私所形成的数据库商品化所产生的收益，归属了信息的收集使用者。

通过“Toysmart案”，我们对个人信息隐私表现出担忧，当我们的个人信息隐私经过了中间者的收集、加工处理后，由于有了资料收集人、加工人、使用人的劳动，那么由其产生的收益的权利归属便变得不明确。虽然法律未明确赋予个人信息以财产权，但实践中它确实被当成一种商品在公司之间流转。个人流离于信息的流转过程之外，对信息处理及流转缺乏参与能力，个人信息被企业家滥用，才导致信息隐私问题产生。为此，个人信息财产化理论应运而生。该理论主张，赋予个人信息以财产权，并将该权利配置给个人。企业若滥用个人信息，还需向消费者赔偿财产利益的损失，这便有利于个人信息隐私的保护。甚至有学者认为，资料的收集者掌握了个人信息的财产权，而非个人，这是隐私问题产生的根源。但反对者认为该理论无法解决以下问题 ：其一，从理论上而言，财产权的产生必须建立在劳动的基础之上，但许多个人信息的产生却无需专门的劳动。如，姓名、姓别等个人信息。其二，从实践层面而言，汇聚效应也严重影响个人对资料的估价，单个的个人信息价值是十分有限的，通过分类、汇集这些信息才产生出巨大的商业价值。尽管存在争议，个人信息财产权理论还是产生了广泛影响。政府机构和组织也深受财产化理论的影响。在1997年开展的“取回你的资料”活动中，美国自由联盟提出，我们生活中的细节是我们自己的财产，同其他人毫不相干。

三、隐私权商品化保护在我国遇到的困境

隐私权商品化的现象在我国也是层出不穷，如个人信息买卖、垃圾短信等。这些社会热点问题除了反映出私人信息保护的问题外，还反映出了私人信息的商业价值。越来越多的商主体发现了私人信息的商业价值，企业为了获取消费者资料，实现广告宣传、定向营销的目的，向专门机构购买他人的信息，这便产生了个人信息隐私商品化的实践，这也是隐私权商品化的集中体现。如，在我国香港发生的“八达通事件”，使得隐私商品化引起了社会大众的广泛关注。八达通公司出售用户个人资料图利，最终八达通公司宣布接受陈碧铧辞去总裁一职，并将出售资料所得的4400万港币全数捐赠香港公益基金。但就我国目前的立法及理论研究而言，隐私权商品化保护所面临的问题重重。

(一)隐私权在我国法律体系中的积极权能不足。

目前，隐私权主要借助于《侵权责任法》得以保护，而并没有上升到在民法通则中予以确认的高度。也就意味着隐私权仍是种防御性的权利，即只有在遭受侵害时才能予以救济，而其积极利用的权能不足。《侵权责任法》主要是救济法，其主要功能不是确认权利，而是保护权利*〔17〕王利明.人格权法研究[M].北京，中国人民大学出版社，2005.520.。 按照一般的法律体系理论，应当是先在基本法中确认权利，才有可能在救济法中对权利的侵害加以救济。《侵权责任法》承认了隐私权这一具体人格权，但如何界定其内涵，如何进行保护都尚未建立完整的制度体系。尤其是在商品经济发达的情况下，伴随着人格权的商品化，隐私权当然也应重视其商业利用的价值。在整个信息社会的大背景下，我们总是希望最大限度地了解到别人的信息，特别是一些公众人物的隐私，将其发布到网上可能几秒种之内便会成为头条，将其写成作品便能吸引无数八卦粉丝。因此，正是因为目前对于隐私权只规定了其消极权能，在整个商品经济的大前提下如何对隐私权加以利用发挥其积极权能，以及解决实践中出现的隐私权商品化问题成为亟待解决的难题。

(二)作为私人信息集合的数据库的法律权属不明确

隐私权不仅包括私生活秘密，还包括私生活安宁，而私人信息不仅包括具有私密性的部分，还包括已经公开的部分。但私人信息在本质上具有私密性〔17〕。由此可见，隐私权与私人信息存在极大程度的重合。如前所述，自然人信息的收集建立起来的巨型数据库，已经作为一种商品在进行交易，这是隐私权商品化一个极为重要的体现。而由众多私人信息形成的私人信息数据库的财产利益归属，司法实践中一直存在争议，大多数国家的立法和学术界将客户名单的财产利益归属于商家，其理由是商家在编撰加工私人信息中付出了劳动与智慧，主张的是知识产权*刘德良.论个人信息的财产权保护[M].北京:人民法院出版社，2008.37.以及郭瑜.个人数据保护法研究 [M].北京:北京大学出版社，2012.221.。当然，越来越多的学者认为，应当将私人信息的财产利益归于信息所有人。因为，将私人信息的财产价值归于商家是不符合公平、正义的价值理念的。消费者在经济活动中本身就处于弱势地位，基于私人信息而生的财产利益若不能得到维护就将在商家面前变得更加弱小。同时，既然私人信息中既有人格利益，也有财产利益，为何要将二者剥离归属于不同的主体*刘德良.论个人信息的财产权保护[J].法学研究，2007,(3).？对于个人信息的保护，不同学者有不同观点。如杨立新教授认为，隐私权具有很大的弹性，属于私人生活范畴的事务都可以被隐私权所涵括，因此其同样可以涵盖公民个人电子信息的保护。刘德良教授则认为，应赋予个人信息以信息财产权的属性。而王利明教授认为，个人信息保护范围要超过隐私权的范畴。应当将个人信息权单独规定。

我国目前对于个人信息主要是从公法的角度予以救济，而对于个人信息的民事权利属性立法并没有明确；而理论上，学者们对于个人信息采取隐私权、财产权还是个人信息权的保护方式也莫衷一是。由此导致的结果是，当个人信息的集合体现为数据库或信息文件时，由于其中有了一定的商家劳动，由此而生的财产利益在司法实践中很难认定为属于信息主体。

(三) 实践层面对信息隐私的估价存在困难

对于姓名、肖像等人格权的商品化，实践中已经形成了一些成功的案例。如，2004年，某明星诉某公司侵犯其肖像权，在要求该公司停止侵权、登报赔礼道歉的同时，还主张了财产损害赔偿。法院最终判定被告应赔偿该明星人民币一百万元，赔偿额便是参照该明星形象代言的酬金来计算的。但对于隐私权的商品化，如前所述，单个的私人信息价值是十分有限的，通过分类、汇集这些信息才产生出巨大的商业价值，汇聚效应严重影响个人对资料的估价。同时，个人信息市场本身是不公平、不合理的。个人很难同大公司进行讨价还价，企业可能利用其优势将允许使用个人信息作为向消费者提供产品或服务的前提。实践中，我们接受的大部分服务，都需要提供一部分私人信息。而这些信息的提供是作为能够享受服务的前提存在的，很少人认为这会有什么不妥。但问题的关键是这些信息却被商家作为一种商品在买卖，只有当我们莫名奇妙的收到一大堆定向营销的信息时，我们才会明白自己的隐私被泄露了。通常的情况下，我们只能抱怨。因为，我们难以举证我们的信息隐私是在哪一个环节上被泄露的，而且难以对信息隐私商业化所产生的财产利益进行估价。

四、完善我国隐私权商品化法律制度

(一)在民事基本法中确认隐私权

在美国对于隐私权的保护，起初是通过判例法承认其为一种民事侵权法所保护的权利，但后来逐渐演变成为一种宪法性权利，并通过专门的《隐私权法》予以保护。在德国，对于隐私的保护也是由道德上的规范演变为一种宪法上的权利以及民事基本权利。从比较法的角度考量，我们国家隐私权商品化制度之所以发展缓慢，很大程度上是因为隐私权的积极权能不足。我国目前对于隐私权的保护主要是通过《侵权责任法》予以消极的救济，而未在民事基本法中予以确权。有没有必要在将来的人格权法或民法典总则编中规定隐私权，学者有不同的看法。王利明教授就认为，首先应当通过人格权法确认隐私权，然后通过侵权法加以保护。这样才能形成有效的衔接*王利明.人格权法研究[M].北京，中国人民大学出版社，2005.612.。笔者赞同他的观点，理由在于在科学技术日益发展的今天，在网络技术无孔不入的当代，在商品经济的大背景下，隐私权已经不仅仅是一种消极的防御性的权利。隐私权的权能必须有所变化，应赋予权利人以积极的权能。这些权利至少应包括了解权、要求修改权、利用权、决定及禁止公开权、寻求保护权等。而如何使隐私权具有这些权能，首先得将它在人格权法中予以规定，以达到确权的目的，确认了其在权利体系中的地位自然会产生这些权能。一旦在人格权法中确认了隐私权，伴随着人格权商品化的大趋势，私人信息在信息社会中的商业价值不断突显，隐私权无论从立法还是实践需要都应当具备积极的权利内容尤其是商品化的权能。

(二)建立隐私权商品化法律制度

如前所述，传统的隐私权理论强调隐私权的消极属性，不注重隐私权的财产利益，不足以解决信息隐私商品化的保护。个人信息财产权理论也存在弊端，首先，它不符合财产权产生的根源即劳动；其次，若将个人信息视为一种财产权，那么它就可以同权利主体分离。资料与个人脱离后便在市场上自由流动，个人更无从对其施加任何控制。为此，建立隐私权商品化法律制度，便能很好地解决上述困境。因为，对于隐私权的商品化，仍然是在隐私权范围内解决其财产利益的保护。隐私权作为一项人格权，对其中财产利益的保护，无需建立在劳动的基础之上，主体也无需担心一旦转让就无法控制。

从理论上而言，伴随着人格权商品化的大趋势，承认人格权是精神利益和财产利益的统一，那么，隐私权这一典型的人格权自然也应具有财产利益的属性。隐私权商品化所产生的财产利益并非一项独立的财产权，而是仍然在隐私权的保护范围之内。在隐私权范围内解决隐私权的商品化问题，就可以解决个人信息财产权理论的弊端。传统的人格权法强调人格权的不可转让性、非财产性、专属性等特征。随着商品经济的发展，人格权中的财产属性越来越突显，于是各国都确立了对人格权中的财产利益的保护。隐私权同样如此，隐私权的权能已不仅限于使个人的生活秘密不受他人干涉，而在于控制这些秘密或是利用这些秘密来创造价值。因此，将隐私权的权能扩张到将其商品化，建立隐私权商品化制度是符合社会发展趋势的。

由此便可以解决，私人信息形成的数据库或信息文件的法律权属问题。由私人信息形成的数据库在本质上属于“私人信息隐私的集合”，将这些数据库商品化即是隐私权的商品化，利益所得显然应当属于信息所有者，这是保护隐私权财产利益的要求。虽然商家在信息的收集及编纂中付出了劳动，但也仅限于自身对该数据文件的合理使用，不应享有该信息文件商品化带来的利益。商家未经信息所有者同意将该数据文件商品化，即是对隐私权财产利益的侵犯，隐私权的人格利益与财产利益应当属于权利主体一人之上，而不应当将其财产利益剥离出来归属于信息的收集者。当然，也会有学者认为，并非所有的个人信息都具有隐私的属性，当商家擅自商业化运作的个人信息不属于个人隐私时，就很难将收益认定为隐私权商品化的收益，从而也就难以认定隐私权的主体为个人信息财产利益的所有者。对此笔者认为，其一，个人信息的一个重要特征是其秘密性，个人信息在通常情况下是个人不愿意向他人或者社会公开的信息。个人信息本质就是一种隐私。其二，个人隐私权也非绝对性的保密，当个人隐私涉及到公共利益时，其显然要受到限制，也必须予以公开，如官员的财产、履职条件等。其三，隐私权具备积极权能，隐私权在本质上体现为个人对自己隐私的控制权，个人的隐私在多大程度、多广的范围能够向他人公开，体现的正是隐私权的控制权能。因此，有些个人信息虽然已经公开，但隐私权人有权决定仅在特定范围内予以公开，超出该范围仍是对隐私权的侵犯。这意味着，个人基于获得商品或服务的需要向商家提供个人信息，商家应按照特定目的利用，不能擅自转让于第三人，否则就是侵犯了隐私权人的利益。

(三)隐私权商品化侵权的归责原则与损害赔偿问题

隐私权商品化侵权的无过错责任。我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”同时，《侵权责任法》所规定的归责原则也是以过错责任为主、以无过错责任为辅，除非法律有另外规定，否则一律适用过错责任原则。但对于隐私权商品化侵权适用过错责任是否恰当呢？笔者认为答案是否定的，原因之一在于，隐私一旦予以披露便是无法恢复的，而且侵权人可能会以实际提高了当事人的知名度为由进行抗辩，因此要证明侵权人有过错对被侵权人而言并不公平；原因之二在于，隐私权的商品化是将隐私权这一民事权利纳入商业领域进行考量，由于商事活动具有社会性、利益性、为保护交易人的合法利益，所以许多国家实行“商事严格责任”原则。严格责任的出发点是不使无辜的受害人自己承担损失，损失一旦发生，最不应承担损失的一方能尽快得以恢复其利益。这种侧重救济功能表现出强大的“恢复权利”的能力*许洪臣.论商事法上的严格责任[J].商业研究，2004,(23).。因此，既然隐私权商品化是从商事领域考量隐私权的经济价值，那么，就应当以商事法上的严格责任来作为隐私权商品化侵权的归责原则，以此更好地平衡各方利益，最大化实现公平、安全原则。

隐私权商品化侵权的损害赔偿问题。实践中，确认隐私权商品化侵权的损害赔偿有一定的难度。原因之一在于隐私权商品化侵权很难有实害产生，更多是造成当事人内心的不安与痛苦，而这种痛苦也是很难用财产利益去衡量的。原因之二在于当事人如何证明自己确有财产利益上的损失有难度。相比较姓名、肖像等人格权商品化侵权的损害赔偿，由于这种人格权要素在实践中本身存在着经常被商品化的问题，也形成了一定的市场评价机制进行估价。如对于明星肖像权的商品化侵权，可以参照明星的代言费、出席商业活动的酬金等予以核实。但对于隐私权商品化的现象，目前而言，出现的比较少，也缺乏市场评价机制进行估价，即当事人很难证明其确有经济损失。笔者认为，正如前文所述，虽然在隐私权被商品化后，被侵权人可能不关心财产损失或是没有什么财产损失，但并不能排除对其进行财产利益上的救济。因为侵权行为理论最本源、最古典的核心不在于损害的填补，而在于对反社会伦理行为的打击。虽然被侵权人无法确定其确有财产利益的损失，但侵权人将隐私权商品化必然会产生一定的收益，而这种收益却是可以估值的。同时，由于隐私权的特殊性，隐私一旦披露，就不能恢复到之前的状态，因此停止侵权、恢复原状、赔礼道歉等这一类的救济方式，根本不可能达到弥补受害人损失的目的。在这种情况下，财产损害赔偿就显得尤为重要。精神上的损害既然难以弥补，就只能进行财产上的救济，也只有这种财产上的赔偿才能达到惩罚侵权行为人的目的。我国《侵权责任法》第 20 条就有类似的规定，因侵害人身权造成财产损害，可以进行财产损害赔偿的救济，当损失难以确定时，可以参照侵权人因此获得的利益计算。因此，对于隐私权商品化侵权除采取一般性的精神层面的救济方式以外，也要注意财产损害赔偿的救济。对于隐私权商品化侵权造成的财产损失，可以参照我国《债权责任法》第20条的规定，首先，以被侵权人的损失为依据计算财产损害赔偿的数额；若被侵权人的损失难以确定，那就以侵权人的收益为依据计算财产损害赔偿的数额；最后当两种方式都有难度的时候，便由法院根据案件的具体情况进行裁决。

The Commercialization of the Right of Privacy

YING Ling-rong

(LawSchoolofHunanNormalUniversity,Changsha,Hunan410081,China)

Privacy as a new type of personality right, Its scope and content have always been expanding since this concept was produced. With the development of the society in our country and the further deepening of market economy, the power of the right to privacy should not be limited to passive defense, and should strengthen its positive power, especially in the commercialization of power. Give privacy subject the right of commercially developing and utilizing the privacy or authorizing others to use. Personal privacy information to buy or sell as the practice of the commercialization of privacy, the commercial interests should be given to the privacy subject.

privacy； commercialization; database; damages

2015-12-15

尹玲容，女，湖南师范大学法学院2014级民商法研究生，主要研究方向：民商法学。

DF51

A

1672-769X(2016)03-0066-07