论我国反腐败国际追赃中腐败资产分享制度的构建*

欧福永,刘益恒

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

论我国反腐败国际追赃中腐败资产分享制度的构建*

欧福永,刘益恒

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

腐败资产分享可以有效促进反腐败合作，有利于腐败资产的返还和处置。腐败资产分享这一原则基本上已为国际社会所接受，《联合国反腐败公约》具有支持资产分享的倾向。美国、英国、加拿大和澳大利亚等国都建立了相对成熟的资产分享制度，签订了一系列协议。我国可以以个案合作成功案例为基础签订资产分享协议，建立腐败资产分享制度，设立腐败资产管理基金。

腐败资产；资产分享；反腐败

一、问题的提出

腐败问题日益成为困扰我国的一大难题，尤其是随着我国对外交往的深化，腐败人员将资产转移至境外的现象日益严重。美国《全球金融诚信》曾指出在2002年到2011年期间，我国非法转移至海外的资产超过了1万亿美元，腐败资产大量转移至海外，不少地方出现了所谓的“裸官”。腐败资产转移至境外不仅仅对我国的经济发展造成了巨大损失，同时也刺激了官员的犯罪行为。因此，追回转移至海外的腐败资产成为我国目前反腐行动的重中之重。

腐败问题在国际社会上日益得到重视，国际社会在消除腐败问题上达成了许多共识，同时也为消灭腐败展开了多层次的合作，制定了2003年《联合国反腐败公约》、2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、1997年《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》，并在这些公约下建立了一系列的国际合作机制。《联合国反腐败公约》确认的腐败资产的追回机制为反腐败国际合作的主要组成部分，但对于腐败资产是否应该无条件地完全归还来源国，参与追赃的有关国家是否能够对腐败资产进行分享，各国存在很大的分歧，该公约对这个问题也没有进行明确规定。*余贺伟.反腐败国际追赃资产分享的必要性分析[J].铁道警察学院学报，2015，(3).在国际反腐合作中，这一分歧不仅仅影响到腐败资产的顺利追回，同时也影响到国际反腐败合作的效果。是否与腐败资产所在国进行腐败资产分享对于我国跨境追赃的顺利进行有着重要的影响。关于被没收的赃物资产的处置，我国此前没有分享机制，现在也在慢慢改变，我国2007年《禁毒法》已经明确规定，可以和外国分享被没收的资产*《禁毒法》第57条规定，通过禁毒国际合作破获毒品犯罪案件的，中华人民共和国政府可以与有关国家分享查获的非法所得、由非法所得获得的收益以及供毒品犯罪使用的财物或者财物变卖所得的款项。。我国目前已经与腐败资产所在国对于腐败资产分享问题开始尝试展开合作，例如在2013年与加拿大草签了有关返还财物和分享被没收资产协定。但是，迄今为止，由于受“分享腐败资产等于国有资产流失”观点的影响，我国对腐败资产分享在一定程度上还是抱着排斥的态度。

国内对犯罪和腐败资产分享有一定的研究，高俊义在《国际刑事司法协助中“犯罪资产分享”问题初探》(《公安研究》2005年第12期)一文中对我国建立犯罪资产分享的必要性、建立原则、分享范围以及国内立法完善进行了分析。张士金在《资产追回国际法律合作中的资产分享问题研究》(《法制视窗》2009年第5期)一文中提出了资产分享的范围，并就欧美各国的资产分享模式进行了比较研究。陈东在《反洗钱国际合作与犯罪资产分享问题研究》(《技术经济与管理研究》2010年第6期)一文中指出资产分享在预防犯罪资产转移、腐败资产追回等方面有重要作用，指出资产分享可以促进国家之间的刑事司法合作，从而更好地促进犯罪资产的追回和预防犯罪。张德恒在《浅析美国资产分享制度》(《管理观察》2014年第33期)一文中对美国的资产分享制度进行了研究，并仔细分析了美国资产分享制度的优缺点，以及对我国的相关启示。余贺伟在《反腐败国际追赃资产分享的必要性分析》(《铁道警察学院学报》2015年第3期)一文中对我国构建资产分享制度的必要性进行了分析，指出我国建立资产分享是从现实角度出发，对我国追回转移至境外的腐败资产有着重要的意义。

欧美西方发达国家在20世纪八九十年代就开始对犯罪资产分享进行研究。在美国法学界，支持资产分享已经是主流观点，美国学者认为不论犯罪资产在哪个国家，最后由哪个司法管辖区对其进行没收，各国之间都应该进行资产分享，这对于国家间展开反腐败合作是一种鼓励，是对各国在追回犯罪资产过程中所作出的贡献的肯定。英联邦国家的学者通常主张设立专门的犯罪所得管理基金，对没收的犯罪资产进行管理，处理追赃过程中的协助国对于分享犯罪所得的请求。加拿大法学界主张签订具体的资产分享协定，对资产分享进行规范*李长坤.刑事涉案财物处理制度研究[D].华东政法大学博士论文，2010.199.。

尽管国内外都有关于腐败资产分享制度的研究，但是各自存在缺陷。国内对于腐败资产的研究基本停留在是否应当构建腐败资产分享机制、资产分享的意义等方面，对于具体如何构建资产分享制度的研究较少。而美国等发达国家研究资产分享往往是站在资产所在国的角度进行，与我国的具体国情存在较大的差异。因此结合我国在“猎狐行动”和“天网行动”中成功追回腐败资产的经验，对我国构建腐败资产分享制度进行探讨显得尤为重要。

二、我国构建腐败资产分享制度的必要性

对资产分享这个概念至今各国都没有一个统一明确的界定。它最早在欧美国家的国内法中被提出，如美国较早地在国内法中建立了民事没收制度，一开始是为没收毒品犯罪中的收益，后逐渐地扩展到了洗钱及腐败犯罪中，并在此基础上形成了与他国分享犯罪资产的较为完善的制度。在此之后加拿大、澳大利亚和英国也相继接受了这种分享犯罪所得的做法。

(一) 腐败资产分享可以有效促进反腐败合作

《联合国反腐败条约》与之前的相关条约相比，特别强调了腐败资产或腐败人员所在国需要承担的义务*任越.国际反腐败公约中体现的国际合作机制[J].太平洋学报，2006,(11).。然而，在国际合作中相关义务的增加往往会降低合作的积极性。通过资产分享可以增加有关合作国家的收益，收益的增加可以促进其参与反腐败合作的积极性。

在我国的国内执法中，没收的资产一般是全部上缴国库，由国家进行统一分配和处理。但是在当前的国际刑事司法中，“分享没收的犯罪所得或财产”逐渐得到越来越多的国家认可。资产分享制度是适应国际司法合作的客观需要产生的，在跨国犯罪相对轻微和跨境转移的赃物不多的时代，资产分享制度是不必要的，但是随着我国改革开放的进一步加深，我国的犯罪资产外流的现象日益严重，涉案金额日益巨大，国际刑事司法合作十分频繁。出于国际合作的公平和相关情况考虑，加强彼此间的合作关系，鼓励司法协助，有必要构建资产分享制度。

(二)腐败资产分享有利于腐败资产的返还和处置

虽然《联合国反腐败公约》第51条对腐败资产必须返还进行了规定，但是没收的腐败资产的处置权仍归于没收行为的实施国，也就是腐败资产所在国*张士金.资产追回的国际法律合作问题研究——以《联合国反腐败公约》为重点[D].中国人民大学博士学位论文，2008.36.。因此，在实际的追赃过程中受到资产所在国的极大限制，尤其是在追回受贿所得这一类的犯罪所得资产时更是如此。在这种情况下有必要主动与犯罪资产所在国分享一部分腐败资产，达成处置腐败资产的相关协议和安排，进而借助相关条约对资产所在国的处置权进行最大程度上的限制，最后在最大限度范围内追回腐败资产。

针对我国目前追回腐败资产工作中所面临的困境，建立腐败资产分享制度对于我国追逃追赃无疑有巨大的好处。其主要原因在于：

第一，我国的追逃追赃相关法律制度存在较多的空白，有时在追赃中无法证明腐败资产属于我国。因此可以与资产所在国签订相应的协定，分享一部分资产从而尽量地减少一些证明要求，这在我国的“猎狐行动”和“天网行动”中证明是可行的。

第二，因为我国对于腐败资产的处置并没有归还犯罪前所有人的制度，并且有些腐败资产很难证明究竟是贪污所得还是受贿所得，同时腐败行为的受害人也难以确定。在这种情况下，按照公约的相关规定，这部分腐败资产如果没有相关的协定，往往是不可能归还给我国的。如果进行适当的分享，达成相关的协议，这部分转移至境外的腐败资产可以实现最大程度上的追回。

第三，通过腐败资产分享的利益激励，可以通过协议明确各国在追逃追赃中的权利义务，与相关国家展开真诚有效的合作。在目前为止，我国司法机关始终认为只有非法走私、贩毒等赃款属于“无合法所有人”的财产，可以进行资产分享。对于腐败资产，按照《刑法》的有关规定应当全部上缴国库，不应该进行分享。因此，在国外有关政府提出资产分享的要求时，我国往往以《刑法》规定犯罪所得收归国库为由，拒绝了资产分享的请求，最后国外有关部门以各种理由拒绝返还没收的腐败资产，导致追赃工作陷入了困境。

三、国外关于犯罪和腐败资产分享的立场、立法和实践

(一)国际公约和文件的规定和立场

1．《联合国反腐败公约》以前的公约和文件的规定和立场

1988年《联合国禁止贩运麻醉药品与精神药物公约》首先提出倡议，并使用了“资产分享”这个概念，在其第5条第5款第2项中对“资产分享”这个概念作出了界定。1999年《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》第8条第3款和2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第14条第3款第2项再次使用了“资产分享”这个概念。国际反洗钱金融行动特别工作组在其《四十条建议》第38条中也建议在没收的资产中，当局可以考虑分享该资产*林雪标.资产分享相关问题研究[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版)，2010,(1).。2002年联合国的《秘书长的报告：关于贪污行径及非法来源资金的转移》指出资产分享制度为各国成功追回腐败资产提供了经济刺激动力，分摊资金的比例根据各国与其他执法参与国所提供的贡献的大小确定。

2.《联合国反腐败公约》的规定

在制定《联合国反腐败公约》的过程中，各国对于腐败资产分享这个问题争论较大，主要分为三种意见。第一种意见是以中国和一些发展中国家为代表的意见，认为资产分享制度有违公约的精神和宗旨。这些国家认为转移至境外的腐败资产往往来源于国家资产，国家对这些资产享有不可否认的所有权，追回腐败资产是为了弥补腐败人员对国家、社会造成的经济损失，资产分享违背了这一初衷和目的，这些资产应该无条件的全额返还。第二种意见是以墨西哥为代表，墨西哥主张处置腐败资产的法律依据应该是财产所在地的国家法律，而资产分享则是在不损害来源国利益情况下进行，损害来源国利益的情况下获得的、构成犯罪所得的财产不列入分享范围，例如贪污所得必须返还资产来源国；其资产分享范围则是并非损害来源国利益的情况下获得的腐败犯罪财产，例如受贿犯罪所得财产可以进行分享。第三种意见是以美国为代表，主张处置没收的腐败资产的法律应该为实施没收的国家的国内法，资产分享的范围是所有被没收的犯罪财产*林雪标.腐败资产追回机制研究[M].厦门：厦门大学出版社，2010.188.。

各国的立场之所以不同，其原因在于各国的实际发展情况不同，发展中国家由于政治体制不健全，法律制度不完善，往往是贪污腐化的高发区，而发达国家恰恰相反。正因为如此，发展中国家往往是腐败资产的流出国，而且流出的资产金额惊人，严重影响了国家的发展。发达国家往往是腐败资产的流入国，在追回腐败资产后往往会对本国的经济造成一定程度上的不利影响，同时在追回腐败资产过程中提供协助也会付出较为大的成本，因此，他们认为，资产分享是理所应当的行为。考虑到各国情况特殊，很难找到一个能够让各国共同接受的办法来解决这个问题。

因此，在公约制定的过程中一些发展中国家提出将“腐败资产分享”写入公约的案文中，后来由于部分缔约国的坚决反对，腐败资产分享由明确规定转为暗含在其他规定中。从公布的《关于拟定联合国反腐败公约的谈判准备工作文件》的记录来看，政府间特设委员会一共举行了七次公约谈判会议*反腐败公约谈判工作特设委员会.第一至第七届会议工作报告增编《联合国反腐败公约谈判工作正式记录(准备工作文件)注释》(A/58/422)[R].。在七次谈判会议中最初的几次都有将腐败资产分享明确地规定在条约案文之中。在第五次谈判所讨论的案文中，已经没有了关于资产分享的相关规定，但是增加了允许被请求国酌情扣除帮助追回腐败资产中的侦查、起诉或审判过程中发生的合理费用*公约第57条第4款。。这类的规定有一定的限制分享资产的倾向，但是也有支持资产分享的倾向性。在第六次的会议中，关于腐败资产返还和处置的部分，明确规定了缔约国在适当的情况下可以对腐败资产的返还和处置逐案订立协定或者达成可以共同接受的安排*公约第57条第5款。。从这里可以看出资产分享不是明确地规定在条文中，而是暗含在资产的返还和处置缔约国可以作出适当的安排这一条款内容中*余贺伟.反腐败国际追赃资产分享的必要性分析[J].铁道警察学院学报，2015,(3).。

从公约制定的意图来看，为推动各国之间的反腐败的有效合作，各国可以通过资产分享来促成各国之间的反腐败合作。这也通常被看做是腐败资产分享的国际法依据。

(二) 代表性国家的立法和实践

美国是擅长运用“资产分享”这一手段追回转移至境外的犯罪资产的国家。具体做法是，凡是帮助美国根据美国法律顺利追回资产，或者为美国没收犯罪资产给予了重要协助的国家，都可以根据其所作出的“贡献程度”分享一定比例的犯罪资产。从1989年到2007年，美国与35个国家分享了近2亿美元的没收犯罪所得。美国目前正积极与各国协商，通过签订资产分享协议等方式，将资产分享制度具体化。

在英国，为了犯罪资产分享的需要，政府在1991年成立了“扣押资产基金”，专门接受各国没收的犯罪资产，对分享的请求进行处理。按照法庭的指示，对没收所得或资产进行分配。在澳大利亚，联邦政府设立了“被罚没收财产账户”，用来接收根据没收令、罚金令以及其他方式没收的财产，并对这类财产进行管理，用于支付追赃过程中的费用，向提供合作的国家提供资产分享*〔13〕林雪标.腐败资产追回机制研究[M].厦门：厦门大学出版社，2010.179.202.。

加拿大对于犯罪资产分享通常是通过签订协议来解决，在与各国进行资产分享过程中，坚持“分享协议前置主义”，即坚持在签订资产分享协议的情况下才能够进行分享谈判〔13〕。资产分享的比例按照相关的协议，在具体案件中资产分享的比例通过多次磋商确定，但是在磋商过程中侦查机关和司法机关不会出面，而是由政府代表进行谈判，分享的财产最后交各国政府财政系统*陈东.反洗钱国际合作与犯罪资产分享问题研究[J].技术经济与管理研究，2010,(6).。

澳大利亚《犯罪收益追缴法》中有“资产分享”的规定，根据该法规，在帮助其他国家成功追缴资产后，澳方有权对被没收的资产实行分享。不过，澳大利亚法律没有明确规定被没收资产的分享比例，分享额度取决于很多因素，如请求国提供证据材料的分量、犯罪行为所造成的损失等*张衡，孙思. 海外追赃 协助国可分享被没收资产[N]. 长江商报，2014-11-03.。

由此可见，资产分享制度在国外已经得到了广泛的承认，美国、英国、加拿大和澳大利亚等国都建立了相对成熟的资产分享制度，签订了一系列的协议。一些英联邦国家之间也签订了多边的资产分享协议。

四、构建我国的腐败资产分享制度

(一)以个案合作成功案例为基础签订分享协议，建立分享制度

在处理资产分享问题时，我们要有多重的考虑，一方面要强调全额追回赃款，另一方面也要考虑到司法管辖的多重性质，照顾到双边合作关系的稳定和发展，以及对方的合作态度和实际需求。至于合作协议的签订，可以在个案合作成功案例的基础上逐步实现。

1. 腐败资产分享的主体

资产分享的主体是在腐败资产的扣押、冻结和没收过程中提供了重大协助的国家或地区。对于提供简单的便利条件的国家或地区可以采取费用补偿等手段。对于在资产扣押、冻结和没收过程中提供了帮助的个人或组织可以采取成功酬金进行补偿和奖励。

2.腐败资产分享适用的犯罪种类和财产范围

不是所有没收的腐败资产都可以进行分享，腐败犯罪主要包括贪污犯罪、贿赂犯罪两大类，贪污犯罪又可细分为贪污罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪和私分罚没财产罪；贿赂犯罪分为受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪。对于不同的腐败犯罪所得往往采取不同的处理方法，对于贿赂犯罪所得，往往采取资产分享的方式处理，而对于贪污犯罪所得，一般不采取资产分享的方式处理。分享的资产应当没有明确的受害人。

首先，在处置没收的腐败资产时，应当优先考虑补偿受害人的损失，例如贪污或侵占的资产应当返还来源国或合法所有人或者对其犯罪行为的受害人进行补偿。其次，由于腐败犯罪的高度隐蔽性，不可避免地有不知情的第三人取得相应的财产，对于腐败犯罪中的善意第三人的合法财产也应当进行保护。第三，由于国际司法协助的复杂程度不断提高，扣除合理费用这一原则逐渐被国际社会认可，我国应当遵循相关规定，对被请求国在侦查、起诉、审判过程中所发生的合理费用予以考虑。

因此，资产分享的范围不能够包括犯罪被害单位或个人以及善意第三人的合法财产，被请求国在协助过程中发生的合理费用应当排除在外。

3.腐败资产分享的比例

对于资产分享的比例应当采取灵活的策略，采取一案一比例的做法，在考虑实际情况的基础上，确定腐败资产的分享比例。但是采取这一做法也有可能导致效率低下，难以使资产分享制度化，缺乏稳定性。因此，可以将追回资产的性质以及具体案件的复杂程度，作为分享资产的根据。以美国为例，对是否以及按照何等的比例与被请求国分享资产，法律法规中没有具体的规定。美国联邦检察官办公室提供资产分享的有关建议，经国务院审核批准后，由没收资产执行办公室主任决定是否分享以及按照何等比例进行分享，分享的比例按照各国在执法过程中提供的帮助或者支出的相关费用加以确定*张德恒.浅析美国资产分享制度[J].管理观察，2014，(33).。

我国今后在确定具体案件的分享额度时，应当按照被请求国的协助效能来确定。评定效能大致可以分为三档：重大协助的分享比例约为50%～80%；较大协助的分享比例约为30%～50%；提供便利的分享比例约为30%以下。

从各国腐败资产分享的经验来看，国家间腐败资产分享协议的达成，关键在于通过个案合作，对追回腐败资产中的各种问题具体灵活地加以处置,逐步达成共识，因此其中的合作成功案例非常重要。在赖昌星案成功合作的基础上，中国和加拿大两国政府于2012年5月、2013年6月就返还财物和分享被没收资产协定(以下简称返还和分享协定)举行了两轮谈判。双方在交流各自相关法律制度和司法实践的基础上就协定全部条款达成一致,并草签了协定，但是至今尚未正式签署。这是中国就追缴犯罪所得对外谈判的第一项专门协定。协定主要包含两方面内容。一方面是关于返还，如缔约一方的法院认定某项被非法侵占的财物为缔约另一方或其境内的企业、个人合法所有，该方将根据协定和本国法律将该财产返还合法所有人。据此，被贪污、挪用、职务侵占的国有资产，被挪用、诈骗、侵占的企业和个人财产，如能证明合法所有人，将会在扣除了合理费用后全额返还。另一方面是关于分享，对于没有或无法认定合法所有人的犯罪所得资产，如走私、贩毒获得的赃款,缔约一方将在没收后，与另一缔约方按一定比例分享有关资产*辛红.中加就返还财物和分享被没收资产协定达成一致[N].法制日报，2013-07-04.。协定对于资产分享的比例没有进行具体的规定，需要在具体案件中采取谈判的方式进行协商确定。

(二)设立腐败资产管理基金

国际反洗钱金融行动特别工作组的《四十条建议》第38条指出，各国可以考虑针对没收的资产建立一个基金，用于执法、教育、医疗卫生或者其他的合理目的。美国的司法部门针对联邦检察机关没收的资金专门设立了一个基金，没收的资金一般会划入该基金的账户，由此基金理事会进行管理。

针对我国目前境外追赃专项资金短缺、运行费用昂贵以及腐败资产管理混乱等问题，我国可以借鉴美国建立资产没收基金这一模式，在相应的条件成熟时，设立腐败资产管理基金，用以接受根据没收令以及其他合法形式收缴的腐败资产，并根据相应的腐败资产分享协议，与在追赃过程中作出贡献或参与案件办理的外国政府进行资产分享。该基金理事会主要有以下职责：第一，对处于冻结、扣押或者处于保管状态的腐败资产进行管理，支付相应的管理费用，对腐败资产进行必要的处置。第二，为相关的追逃追赃行动提供必要的经费，为国际反腐败合作中没收腐败资产提供必要的资金援助。第三，为腐败行为犯罪中的受害人通过法律手段要求挽回损失、获得补偿提供必要的援助，在必要的时候给予一定数额的经济补偿。最后，对没收腐败资产过程中给予帮助的个人和集体一定的经济奖励。

五、结语

腐败资产的分享从各方面来看是必要和可行的，尤其是目前我国追逃取得了巨大成果，追赃工作成为未来工作重点的时候。构建我国的腐败资产分享制度可以有效地追回转移至境外的腐败资产，减少过去追回腐败资产的种种阻碍。当然，在分享腐败资产的过程中，需要考虑诸多的因素，考虑到腐败资产的构成、合作中各国的贡献程度以及合作的成本等因素。

On the Construction of Corruption Assets Sharing Systemin International Recovery of Corrupt Assets of China

OU Fu-yong, LIU Yi-heng

(LawSchoolofHunanNormalUniversity,Changsha,Hunan410081,China)

The sharing of corrupt assets can effectively promote the anti-corruption cooperation, which is conducive to the return of corrupt assets and disposal. The principle of sharing of corrupt assets has been accepted by the international community, “the United Nations Convention against Corruption” has a tendency to support asset sharing. The United States, Britain, Canada and Australia have established a relatively mature system of asset sharing, signed a series of agreements. Our country can sign the sharing agreement on the basis of the successful case cooperation, establish the system of asset sharing and corrupt assets management fund.

corrupt assets; assets sharing; anti-corruption

2016-01-06

欧福永，男，湖南师范大学法学院教授，博士生导师，法学博士，湖南师范大学反腐败国际追逃追赃研究中心研究人员，主要研究方向:国际经济法、国际私法；刘益恒，男，湖南师范大学法学院国际法学专业硕士研究生，主要研究方向:国际公法。

D990

A

1672-769X(2016)02-0044-06