我国旅游不文明行为记录制度现状之法律问题研究

袁鹰

（山西广播电视大学，山西 太原 030027）

我国旅游不文明行为记录制度现状之法律问题研究

袁鹰

（山西广播电视大学，山西 太原 030027）

旅游不文明行为是我国旅游健康可持续发展的重大羁绊，旅游不文明行为记录制度是解决这一问题的重要手段，该制度在我国尚处于探索之中。新出台的《旅游不文明行为记录管理暂行办法》较先前文件具有明显进步，但仍有诸多问题。本文通过分析旅游不文明行为记录制度现状及主要问题，力求从法制角度为该制度的进一步完善提供有价值的建议。

旅游不文明行为；旅游不文明行为记录；法律性质；旅游黑名单

旅游不文明行为是旅游乐章中最不和谐的音符。作为世界第一大旅游消费国、第四大旅游国，我国的旅游不文明行为已成为影响旅游业可持续健康发展的重大羁绊，旅游不文明行为的治理迫在眉睫。2015年我国初次尝试设立旅游不文明行为记录制度，今年5月《旅游不文明行为记录管理暂行办法》（以下部分简称《办法》）的颁布，标志着我国旅游不文明行为记录制度建设又迈上了新台阶。

一、我国旅游不文明行为记录制度概况

上世纪八、九十年代我国旅游业逐步兴起时，旅游不文明行为尚未引起社会足够的重视。当时对旅游不文明行为的管理方式主要表现为在景区处罚诸如随地吐痰、乱丢垃圾、破坏公物等违反当时有关管理规定的典型不文明行为。21世纪，随着我国旅游业步入高速发展期，中国游客“金字塔刻字”、“大闹航班”等震惊世界的旅游不文明行为被不断曝光，旅游不文明现象作为制约旅游业持续健康发展的拦路虎已无法再被忽视。为提升旅游质量，消除旅游不文明行为，国家旅游局2015年4月出台了《游客不文明行为记录管理暂行办法》。这一文件的出台标志着我国旅游不文明行为记录制度正式建立，从此治理旅游不文明行为有了专门依据。2015年5月国家旅游局曾根据实际对此文件进行了部分修改，今年5月，新出台的《旅游不文明行为记录管理暂行办法》替代原办法，其将旅游不文明行为记录约束范围由游客单方扩展至了游客和旅游从业人员双方，并就部分问题做出了细化规定，使我国旅游不文明行为记录制度向前又迈进一步。可以看出，我国旅游不文明行为记录制度今后一个时期还将处于不断探索的过程之中。

二、旅游不文明行为记录的法律性质

旅游不文明行为记录究竟居于何种法律性质，是涉及其效力及法律地位的重要问题。从2015年《游客不文明行为记录管理暂行办法》出台至今，关于旅游不文明行为记录的性质一直争议不断。一说认为该纪录属于行政处罚，是一种特殊的行政处罚手段。其依据是：《办法》由国家旅游局发布，被记录的当事人必定实施了《办法》所列情形的行为，可视为违法事实确已发生。做出旅游不文明行为记录的主体是国务院旅游主管部门、省级旅游行政管理机关，应视其为行政主体。旅游不文明行为记录的对象为实施了《办法》第二条、第三条规定情形的公民，其处于行政相对人的位置。最重要的是记录具有一定的惩戒性，因而旅游不文明行为记录理应属于行政处罚。

笔者认为，旅游不文明行为记录虽是一种带有惩戒性的手段，但仍与行政处罚存在明显区别。首先，行政处罚必须以行政相对人实施行政违法行为为前提。《办法》是国家旅游局以文件形式出台的，其程序并不符合《立法法》制定有关法律、行政法规、部门规章等规范性文件的要求，尚不属于法律法规范畴，因此《办法》中所列旅游不文明行为并非全部属于违法行为。第二，《办法》并没有规定旅游不文明行为应被记录的时效，而《行政处罚法》第二十九条则对于行政处罚的时效做出了明确规定。第三，《办法》规定旅游不文明行为记录施行动态管理，并规定保存期限，期满之后会自动取消记录，而行政处罚执行完毕后记录不能取消。第四，《行政处罚法》对行政处罚的种类做出了明确的规定，旅游不文明行为记录尚不能合理地归于《行政处罚法》第八条所规定的行政处罚的种类之中。综合以上方面，旅游不文明行为记录虽具惩罚性，但却不属于行政处罚，因视其为一种特殊的行政管理行为。

三、《旅游不文明行为记录管理暂行办法》的主要进步

国家旅游局2016年5月颁布的《旅游不文明行为记录管理暂行办法》是旅游不文明行为记录制度建设的最新成果，与先前相比，其进步性主要表现在：

（一）约束范围更加全面

旅游不文明行为记录设立之初只针对游客的不文明行为，称游客不文明行为记录制度。制度虽然准确指向了旅游不文明行为的凸显部分，但不能囊括主流，约束对象偏窄。此次新出台的《办法》不仅调整了应记录的游客不文明行为情形，第三条还设立专门规定将旅游从业人员的旅游不文明行为纳入管理范围，使其真正面向整个旅游业，向各个方面的旅游不文明行为宣战。

（二）明确了核实旅游不文明行为的职责

《办法》明确规定各级旅游主管部门负责联合相关部门核实域内发生的旅游不文明行为，并就媒体报道或举报以及发生在境外的旅游不文明行为核实的责权划分做出规定，解决了先前核实旅游不文明行为职责不清的问题，增强了可执行性。

（三）增加了评审程序的有关规定

设立“旅游不文明行为记录评审委员会”负责对旅游不文明行为进行评判是《办法》出台后旅游不文明行为记录制度的重大变化。该机构的设立以及评审事项的公布填补了旅游不文明行为记录在程序方面的空白，使旅游不文明行为记录制度在程序公正方面有了保障。《办法》中用当事人申辩权的有关规定取代了先前《游客不文明行为记录管理暂行办法》要求“游客及时采取补救措施消除影响，避免不文明行为记录的做出”的表述，更加专业，可行性也大为增强。这些都是实现公平、公开、公正评审在程序方面的重大举措。

（四）细化了记录期限的规定

《办法》第九条将旅游不文明行为记录的保存期限由先前的一至两年调整为一至五年，并根据违反刑法、违反行政处罚或法院判决、未受法律处罚但影响严重三类情形分别规定了保存期限的年限范围，较以前相比规定更加细化。分类惩罚、区别处理，有利于准确合理做出旅游不文明行为记录保存期限的决定。

四、当前旅游不文明行为记录制度存在的主要问题

（一）相关文件修改频繁

旅游不文明行为记录作为新生事物必然要经历探索阶段，相关文件的修改是不可避免的。但频繁的修改不仅影响文件执行，还可能使其权威受到质疑。2015年4月，《游客不文明行为记录管理暂行办法》出台后仅一个月国家旅游局便对其进行了修改。刚过一年，新出台的《旅游不文明行为记录管理暂行办法》便彻底取代了《游客不文明行为记录管理暂行办法》。对于带有一定惩戒性的规范性文件进行如此频繁的修改显然缺乏科学严谨的态度。

（二）旅游不文明行为记录制度的建设目标不清晰

一个人的行为文明与否是以社会道德和公序良俗为评价标准的。一般来讲，旅游不文明行为是游客及旅游从业者在旅游过程中违反有关法律及相关规定、道德风俗习惯等而对社会造成不良影响的行为，其归根结底属于道德调整的范畴。社会对旅游主管部门一直不将随地吐痰、高声喧哗等泛滥的旅游不文明行为列入旅游不文明行为记录管理内容颇有微词，而国家旅游主管部门一直未就这些生活中随处可见的一般不文明行为是否将纳入旅游不文明行为记录制度做出表态。记录是仅仅公布旅游不文明信息供社会谴责，还是要采取措施实实在在约束公民旅游不文明行为？旅游不文明行为记录究竟倾向道德约束之路还是选择法律治理之路？国家旅游主管部门应当制定一个清晰且切实可行的发展目标。笔者认为，制度显然不是道德约束的手段，设立旅游不文明行为记录制度预期应是追求发挥指引、评价、预测、惩罚和教育等法律规范所起的作用，而这些作用的实现必须通过创设新的法律规范才能实现。

（三）旅游不文明行为记录执行缺乏严格性

旅游不文明行为记录制度建立以来，文件对应当记录的旅游不文明行为都做出了较明确的规定。但时至今日，我们看到被列入“黑名单”的游客寥寥无几。国内每日都发生大量游客因破坏公共环境卫生、公共设施而受到行政处罚的行为，当事人根本没有采取补救措施及时消除影响避免被记录。按规定这些行为均应列入记录，但却未被记录，也无人问津。这样的情势不免使人对旅游不文明行为记录制度的执行力度产生怀疑。长此以往，制度的法律威信会大打折扣，起不到应有的效果，不仅违背了法律面前人人平等原则，也有违我国有法必依、执法必严、违法必纠的治国方略。

（四）旅游不文明行为记录的证据要求不具体

先前的《游客不文明行为记录管理暂行办法》及今年的《旅游不文明行为记录管理暂行办法》在证据方面都未做规定。根据相关文件我们可以将旅游不文明行为信息采集的方式归纳为三种：下级旅游部门报送、媒体报道和社会举报，但对信息材料的形式及内容未作要求。除了目前主要采纳的视听资料，属于书证的举报信等种类外，证人证言等其他证据形式能否成为旅游不文明行为评审的证据尚无定论。在信息收集方面，由于相关规定过粗，对于偷拍等方式取得的信息是否能够作为评审旅游不文明行为的证据没有规定。此类问题如不加以规制，公民、媒体举报旅游不文明行为时容易纵容某些侵权行为发生。

（五）旅游不文明行为的价值标准存在冲突

《旅游法》第十三条中规定，旅游者在旅游活动中应当尊重当地的风俗习惯、文化传统和宗教信仰。但在出境旅游过程中，不可避免地会发生文化价值冲突，评价旅游不文明行为的标准如何确定值得我们思考。这些冲突在以下方面尤为突出：

1.违反当地法律但却体现人类正义行为

近年来，个别国家右翼势力抬头，公然挑战二战确立的国际秩序，伤害世界爱好和平的民众感情。中国作为二战的受害国，民众对法西斯军国主义等反动势力十分憎恶，旅游中对宣传右翼势力的景点或活动进行破坏性抗争的行为偶有发生，如国人火烧靖国神社事件就是典型的案例。从表面看这类行为违反当地法律，甚至构成犯罪，后果严重，影响重大，完全应当被纳入旅游不文明行为记录。但这类行为出发点遵从人类大义，绝对是为维护正义与和平的文明之举。此类行为是否应当按旅游不文明行为记录在案？此情形处于法律与道德之间的严重对立中，应当如何取舍？这是持续争论不休的问题。

2.适应当地文化法律但却背离我国传统道德的行为

西方的自由文化与我国的传统文化价值观念上存在冲突。在出境游中，这种文化冲突造成对游客不文明行为判断标准的复杂性。很多游客在境外都有被动观看低俗表演、参加带有性色彩的娱乐活动以及赌博娱乐活动的经历。这些行为为我国传统道德所不齿，在当地却普遍盛行。游客拒绝这类活动可能会被视为是不友好的表现，媒体多次爆出游客因拒绝参加人妖表演活动而受到人身攻击事件就是例证。无论主动与被动，面对相同的行为，不同的动机，参加类似活动应视作入乡随俗，还是借机脱离我国法律与传统道德的束缚做出龌龊之事，这样的行为是否属于旅游不文明行为，各方声音始终不一。

（六）缺乏时效性规定

现实中常常出现媒体曝光游客不文明行为引发连锁反应的情形。近期的不文明行为被曝光后，早先的类似行为，包含更为严重的事件也被接连扒了出来。游客不文明行为记录制度一直未做出追诉时效方面的规定。如果近期造成重大影响的旅游不文明行为被记录，那么先前发生的更为严重的不文明行为是否也都应当被记录？记录追诉期究竟应以多长时间为限？

（七）涉嫌违反一事不再罚原则

旅游不文明行为记录具有一定惩戒性，会使公民权利受到某种限制。《办法》第二条、第三条规定了游客和旅游从业人员违反境内外法律法规，造成严重社会不良影响的行为应纳入旅游不文明行为记录。第九条第一款、第二款又分别对违反刑法和受到行政处罚或法院判决承担责任的情形实行不同期限的记录做出规定。《办法》在评审事项中有是否通报有关机关的内容，即被记录的当事人有可能在被处罚之后被有关机关进一步限制权利。这意味着就相关行为已经受到法律处罚的当事人因同时违反旅游不文明行为记录制度文件的规定可能将受到再受到其他方面的处罚，这是否违反一事不再罚原则？

（八）后果存在不确定性

旅游不文明行为记录被社会称为“旅游黑名单”。由于可能给被记录者造成如乘坐飞机、高铁及出境方面的限制，许多人将其与人民法院限制“老赖”高消费行为的“法院黑名单”划上等号，其实二者大相径庭。《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》第三条明确规定，当事人被采取限制消费措施后，不得有第三条规定的九类消费行为。第十一条明确了违反规定的法律后果。可以说法院的“老赖黑名单”有法有据，实实在在限制了失信被执行人的行为。根据旅游不文明行为记录制度有关文件，我们可以将被记录的当事人可能面临的后果归为两种：旅游不文明信息被曝光；通报相关部门后由相关部门采取进一步限制当事人权利的措施。

《办法》第十条规定“旅游不文明行为记录形成后可以向社会公开旅游不文明行为记录信息”，其表述并非应当公开信息。由此看出，公开相关信息属于选择性后果而非必然后果。目前《办法》还没有制定应公开旅游不文明行为记录信息的标准。通报相关部门进一步限制当事人行为被广泛认为是“旅游黑名单真正的威力”，但相关文件只规定旅游主管部门通报相关机关，并未规定向相关机关提出建议或要求对被通报的被记录者采取行动。这意味着有关部门接到通报后并非必须根据通报对被记录者采取措施。是否对被通报的被记录者采取进一步措施，采取什么样的措施完全由有关机关自行决定。有关机关的进一步措施是否得当？是否能产生治理旅游不文明行为的作用？有关机关仅根据旅游不文明行为记录信息通报就对公民采取部分限制措施是否合法？一切都充满着不确定性。从媒体调查来看，记录目前对被列入“旅游黑名单”者的进一步惩戒缺乏适当性，所产生的后果影响微乎其微。

五、完善旅游不文明行为记录制度的建议

（一）上升到法律法规层面

旅游不文明行为记录制度目前一直依托国家旅游局有关文件建立。由于相关文件的法律地位尚存争议，其合法性及法律效力至今饱受质疑。尽快制定能够支撑旅游不文明行为记录制度的法律规范性文件，使其拥有完全合法的法律依据，明确其法律地位是当前旅游不文明行为记录制度建设的当务之急。

（二）进一步完善相关规定

在相关法律出台之前，旅游不文明行为记录制度将继续依据《旅游不文明行为记录管理暂行办法》等文件执行。目前《办法》规定过粗，需进一步完善。建议有关部门尽快在《办法》中规定旅游不文明行为的追诉时效，增加采集旅游不文明行为证据种类、举证质证方面的规定。同时应尽快就通报相关机关的范围，如何会同通报的相关机关采取哪些具体措施进一步限制被记录人行为做出细化规定。只有解决好这些问题，才能保证当前旅游不文明行为记录制度的各项规定能够落到实处。

（三）强化执行

旅游不文明行为记录制度建立以来，已经发挥了一定的作用。但其目前只针对部分影响较大的个别案例做出了记录。有媒体嘲讽这种现象是“枪打出头鸟”，现行旅游不文明行为记录制度的执行有“选择性执法”的嫌疑。因此，各级旅游主管部门必须认真按照有关文件规定核实审查日常发生的旅游不文明行为，将符合《办法》规定的旅游不文明行为列入记录，将有关信息及时向社会公布。这样才能一定程度上遏制旅游不文明行为的蔓延势头，赢得社会对旅游不文明行为记录制度的信心。长期来看，旅游不文明行为记录制度建设是旅游业文明健康发展不可或缺的一环，是旅游法律法规建设的重要内容，必须坚持其向法制化方向不断发展才能实现为我国旅游业的健康发展保驾护航的功能。

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责任编辑：郭丽娟

F590

A

1674-1676（2016）06-0079-04

山西省现代远程教育学会2016年度课题《解决当前旅游纠纷的法律法规研究》（项目编号：SXKT201618）。

袁鹰（1980-），男，山西阳曲人，山西广播电视大学文法学院讲师，研究方向为民商法和旅游法。