关于“从律师中遴选初任法官”的制度化探讨

吴毅恒

（中国人民大学法学院，北京 100872）

关于“从律师中遴选初任法官”的制度化探讨

吴毅恒

2014年10月通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确了我国将建立从律师中遴选法官的制度。律师和法官作为法律职业共同体的重要组成，二者分享共同的法律知识体系、共同的职业荣誉、共同的职业能力，这些构成了律师与法官流动的职业基础。立足我国现实，借鉴外国成熟经验，在我国建立从律师中遴选初任法官制度应该从发挥律师协会作用、制定合理透明的评价指标、进一步改革司法考试、改革法院内部制度等方面着手。积极探索并建立从律师中遴选初任法官的制度，能够拓宽律师参与依法治国的渠道，发挥律师在建设法治国家中的作用，进而促进依法治国目标的实现。

律师；法官；遴选；法律共同体；依法治国

（中国人民大学法学院，北京 100872）

我国现代律师制度的历史可以追溯到一百多年前的晚清时代。19世纪末，在日本收回领事裁判权成功经验的促使下，改革派人士倡议在中国引入律师制度[1]377。清末修律时，沈家本在《大清刑事民事诉讼法草案》中首次将西方的律师辩护制度引入中国。在这一百年的时间里，中国律师参与到争取民族独立与国家富强的一系列运动当中，中国律师的命运也随着国家民族的命运而起起伏伏。

2014年10月，十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称“《决定》”）中突出强调了律师在制定重大行政决策，在推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化方面的重要作用。并且，《决定》明确提出“建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度”。该《决定》从中央决策的层面明确了我国将建立从律师中招录法官的制度。

早在十几年前，我国就已经出现了从优秀律师中遴选法官的讨论与实践。

1999年，刘桂明在“99审改中法官、律师角色研讨会”中直言从律师中选任法官具有“保证法官高素质”，“激发律师业发展”等重要意义[2]13。同年，最高人民法院向全社会公开招聘10名法官，有竞聘资格的人员包括律师①1999年最高人民法院向全社会公开招聘法官的情况详见，http：//www.gmw.cn/01gmrb/1999-03/02/GB/17983%5EGM3-0212.HTM，2015年11月1日最后一次访问。根据时任最高人民法院院长的肖扬在2005年两会期间政协分组讨论会上的介绍，虽然最高院做了大量的宣传工作，但是此招录报名者寥寥无几，最终考上的只有两人。参见石洪涛：《大学生不愿当法官律师不愿意考最高院》，载《中国青年报》，2005年3月11日，第1版。。2001年，伴随着新《法官法》的出台及统一司法考试制度的建立，法官队伍改革成为当时的热点话题，相当数量的学者在论述法官队伍改革时提出了从律师中遴选法官的设想。2002年，安徽省执业律师汪利民通过安徽省公开选拔高级人民法院党外副院长考试，出任安徽省高级人民法院副院长，被媒体广泛报道[3]30-31。2010年，司法部负责人在“就中共中央办公厅、国务院办公厅转的《司法部关于进一步加强和改进律师工作的意见》的答记者问中”明确提出，“加大从律师中选拔法官、检察官的力度，鼓励优秀律师通过公开选拔、公务员录用考试等途径进入党政机关。”②《司法部负责人就中共中央办公厅、国务院办公厅转发〈司法部关于进一步加强和改进律师工作的意见〉答记者问》，载http：//news. xinhuanet.com/2010-11/23/c_12807944.htm，2015年11月1日最后一次访问。。2014年3月，有着十余年执业经验的职业律师贾清林经过层层考核，成为最高法院的一名法官③《最高院公开选拔法官唯一入选律师谈感受》，载http：//newspaper.jfdaily.com/shfzb/html/2014-04/14/content_32021.htm，2015年12月14日最后一次访问。。

以上讨论和实践构成了十八届四中全会前我国从优秀律师中遴选法官的主要尝试。然而，我国现阶段还远未形成成熟的法律职业共同体，在实践中，法官和律师之间还呈现出相当程度的对立[4]25。相比于这几年从法官队伍离职的法官数量，以上实践所构成的律师向法官的流动可谓是凤毛麟角，十几年来真正由律师转型而来的法官数量屈指可数④有学者对近年来的司法官员“下海”现象进行了深入的实证分析。谭世贵，王建林：《法律职业互动：现状、困境与出路》，载《杭州师范大学学报（社会科学版）》，2013年第2期，第96-105页。。

法律的生命在于实施，政策亦然。《决定》将从律师中招录法官明确列为推进依法治国的一项重要制度，建立从优秀律师中招录法官的制度已经提上日程。

同时，对于从优秀律师中遴选法官，需要明确的是在哪个层面上遴选法官。法官的遴选包括初任法官⑤最高人民法院在其发布的《最高人民法院政治部关于进一步加强初任法官审核工作的通知》中指出，初任法官指“地方各级人民法院拟初次任命和提请任命的法官”，即“初次任命”和“初次提请任命”的法官。具体而言，凡是首次出任法官的人员均为初任法官。的遴选和法院系统内部的法官晋升两个层面，二者在遴选对象和操作方式上多有区别。就律师向法官的职业转换而言，从律师中遴选法官主要与初任法官遴选制度相关，因此，如何通过初任法官的遴选实现优秀律师加入法官队伍，进而进一步发挥律师在推进法治国家建设中的作用，激发律师参与法治中国建设的历史使命，是本文着重关注的。

一、职业同构——律师向法官流动的职业基础

律师、法官一直以来都是构成“法律职业共同体”的基本群体，二者职业上存在明显的同构性。

所谓“法律职业共同体”，指在社会化法治进程中以从事法律职业为基础，以共有的法律伦理信念为前提，以统一的科学的法律职业教育为纽带，以共同的法律信仰和对法律职业的崇尚为核心精神，在相互协作的过程中形成的一种特定的联结体。一般而言，法律职业共同体包括法官、检察官、律师、法律学者这四类群体，他们是法律运作和实践的参与者，是法律理念和精神的承载者①张文显，卢学英：《法律职业共同体引论》，载《法治与社会发展》2002年第6期，第13-21页。王利明从更为实务的角度将“法律职业共同体概括为“一群精通法律专门知识并实际操作和应用法律的人”，其中包括法官、检察官、律师，而不包括法律学者。参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第78页。。

根据分析律师职业权力来源的“管辖权冲突理论”，律师基于专业技能和职业工作而获得对司法权力的合法的排他管辖权[5]111-120。律师和法官在职业性质上存在同构性，律师、法官作为法律职业共同体的这种职业同构性体现于三个方面。

第一，律师和法官分享共同的法律知识体系和法治思维。自2002年起，通过“统一的司法考试”成为从事法官、律师、检察官等法律职业的基本要求。统一司法考试制度的建立在促进我国法律职业共同体形成过程中具有重要意义。它使得司法官员的选任由原来的组织人事直接选拔改为从通过统一司法考试者中选任，其实质上改革了党政一体化的制度[6]34。法律是一门极具技术含量的理性学科，从法律的理解到法律的适用再到个案的判定，法律运用的每个环节都有完整而精细的理论及分析方法。律师和法官分享着法律职业所特有的法言法语，具备“以法律规则为中心”“以限制权力保障权利为中心”“合法性判断优先”“坚持程序正当”的法治思维[7]156-185。在职前教育阶段，由于国家司法考试的一致要求，律师和法官接受相似的法律教育、学习相似的法律知识、形成相似的法律基础知识结构，统一的司法考试成为了律师、法官能够实现职业流动的制度基础之一。

第二，律师和法官分享共同的职业评价。诚然，律师和法官在实现正义方式上有所分工，但是二者在追求正义、追求法治的终极目标上是一致的，因此律师也与法官一道被称为“法律的守门人”。就如从律师成为高院副院长的汪利民所言，从上法律系开始，他就梦想有朝一日能成为一名真正的法官，这也可能是所有受过传统法律教育学子的共同追求[8]30。社会对于法官的评价与对律师的评价是同构的。如果一个社会中的律师急于打通与司法系统的关系，那么这个社会对法官的信任度必然不会高。反之，若法官清廉公正，律师专注于法律业务，社会在增加对司法公信力认可的同时，必然会对律师行业给予更多的正面评价。律师对法官的尊重程度，表明一个国家法治的发达程度；而法官对律师的尊重程度，则表明这个社会的公正程度[9]72。律师与法官分享共同的职业评价，是二者可以实现职业流动的又一基础。

第三，律师和法官是司法工作的主要群体，彼此熟悉对方的工作内容和职业发展。律师和法官在工作上既是对抗更是合作，在法庭上，法官要认真地倾听，而律师要积极地展示案件的细节，展示对法律观点的一些思考，这需要双方直接进行配合[9]71-72。在宏观层面上，律师和法官的配合是促进司法资源有效利用的一个重要环节。如果律师不配合法官对于法庭的掌控，而法官同时也不尊重律师发表意见等合法的辩护权利，两者对立不但将使庭审难以继续，更会使本就不很充足的司法资源更加紧张。从优秀律师中遴选法官，实现律师职业向法官职业的良性流动，可以促进律师行业亲近、尊重司法，推动司法审判系统的改革。在微观层面上，证据认定与分析是案件审理的核心，能否准确地分析、识别证据是法官水平的体现；与此相类似，如何对证据进行编排和使用是出庭律师水平的直接表现。无论是在宏观的司法审判工作，还是在微观的专业能力上，律师和法官都存在着极强的职业同构性，这也是他们能够实现职业流动的基础之一。

从律师中遴选法官，将对司法系统发展起到推动作用。

首先，在提高法官队伍素质和业务能力上。诚如苏力所言，“与社会科学和自然科学的许多其他门类不同，法律与人类社会生活有着千丝万缕的联系，没有社会生活经验的人，对于法律纠纷是难以做出明智而公正的裁判的”[10]164。相较于法官，律师的身份更具民间性，他们长期为公民代理各类案件，在职业过程中多从当事人的角度出发，对民生疾苦、社会冷暖有更深的体会，其出任法官之后，将更倾向于聆听被告方、弱势方的发言，对案件作出更为正确的评价，更好地维护当事人合法权益。此外，法学主要是一种实践理性，它无法完全通过讲授的方式传达，而必须依靠大量的实践才能逐渐掌握[11]9。相较于法官重价值判断的倾向，律师更重利益判断。律师在长期的职业过程中，从当事人的合法利益出发，在合理的范围之内为当事人争取合法权利。从律师队伍选拔法官，可以促进多维法律思维的交流，有利于判决实现“情”与“理”的统一。

其次，在促进司法体制改革上，从律师选拔法官，利于促进司法体制改革。律师在职业过程面临着各种各样的职业风险，因此也形成了强烈的规则意识以及争取权利、捍卫权利的意识。建立从律师中选拔法官制度，可以促进司法系统组织、用人等制度的改革，增强法院体系内部对行政权力干预司法的抵抗力。同时，虽然我国建立了预备法官培训制度，但是预备法官培训制度并没有起到预期的遴选法官的作用，我们目前并没有实质意义上的遴选法官的制度[12]77。遴选优秀律师担任法官，促进法院内部体制改革，推动法官遴选制度的完善和革新，对于推进依法治国无疑有重要意义。

概言之，律师与法官分享共同的法律知识体系、分享共同的职业评价、有着相似的职业内容，二者在职业上存在同构性，这些都构成了律师向法官流动的职业基础。

二、他山之石——对外国相关制度的探讨

在从律师中遴选法官这一制度上，普通法系国家和大陆法系国家呈现出不同的做法。

以英美为代表的普通法系国家，素来以律师与法官的一体化传统而著称。托克维尔在《论美国的民主》中写道：“他们还自然地形成一个团体。这不是说他们彼此已经互相了解和打算同心协力奔向同一目标，而是说犹如利益能把他们的意愿联合起来一样，他们的专业相同和方法一致使他们在思想上相互结合起来。”[13]303

无论是在美国还是在英国，具备一定年限的律师职业经历是成为初任法官、检察官的基本前提。从律师中遴选法官也是建立法律职业共同体过程中的关键一环。具体而言，在英国，法官从有经验的律师中选拔出来，主要是具有优秀辩护能力的出庭律师（barrister）[14]63。担任英国高等法院的法官需要有不少于10年的出庭律师执业履历，而担任上诉法院的法官则至少需要15年的出庭律师经历，或者两年以上高等法院法官的任职经历。作为英国司法传统的继承者，现今所有的美国联邦司法官员都是从有相当经验的律师中选拔出来的①参见American Bar Association，Legal Education And Professional Development-An Educational Continuum，2013，p.115.电子版详见：http：//www.americanbar.org/content/dam/aba/publications/misc/legal_education/2013_legal_education_and_professional_development_maccrate_report).authcheckdam.pdf。。并且，为了保证司法公正和法官队伍的稳定性，美国还发展出了成熟的法官终身制，在美国，成为联邦法院的法官可以说是每一位律师至高无上的职业殊荣。

与普通法系国家不同，大陆法系国家的法官选拔多是通过类似文官资格考试的方式进行，而不从律师中直接遴选，有代表性的国家如德国、日本。

德国的初任法官一般来自于经过法学专业教育的毕业生。在德国，从事法官、律师、检察官需要经过统一的“法官”考试，通过考试方可申请“法官”资格。取得法官资格后，想要成为律师的人要向州司法行政机关申请，由该机关核发律师资格后，方可以律师的身份执业[15]60。与德国类似，在日本，法官、律师、检察官也要通过统一的司法考试，以检验想要从事法律职业的人员是否具有相应的知识和能力。所有人通过考试之后，必须参加司法研修所，该研修包括8个月在法院、4个月在检察院和4个月在律协的业务学习。通过研修之后，才开始有担任法官、检察官、律师的资格[15]61。无论是德国还是日本，都没有从律师中遴选法官的制度。

之所以有如此大的不同，与两大法系不同的法律、政治、文化背景是有关的。

普通法系以判例法为传统，在围绕不同判例间的比较与适用的过程，逐步发展出一套以实践经验为核心的法律技能，并在这些技能传授的过程中形成了类似师徒关系的法律教育模式。同时，普通法系的庭审采取当事人主义，当事人在律师的协助下参与诉讼维护自身合法权益，当事人自主的表象下实质是律师在主导着诉讼。因此，普通法系重视从律师中遴选法官，以期通过让具有丰富出庭经验的律师充当法官，使职业法官能够更加准确恰当地把握律师在审判中的行为和表现，作出公正裁决。

大陆法系与此不同。大陆法系以成文的实在法为标志，更强调法律职业者应具有完备的法律知识体系，以及解释与适用成文法的基本技能，这是大陆法系国家在遴选法官时倚重经过法律职业知识教育的人士的原因。同时，大陆法系国家基本采取职权主义的审判制度，律师在庭审中的作用和角色比起普通法系中的要弱很多，这也抑制了大陆法系国家从律师中遴选法官的需求和动机。

虽然普通法系和大陆法系在对待从律师中遴选法官制度上的态度不尽相同，但是我们仍然可以从他们的遴选制度中发现如下特点，并从中获得有益的借鉴。

第一，律师行业协会在遴选法官时作用突出。在美国，法官的遴选一般需要经过“推荐法官候选人”“对推荐人进行审查”“总统提名”“参议院表决”“总统任命”五个环节。在对推荐人进行审查的环节中，美国的律师协会负责对候选人的司法能力进行调查，并出具调查报告，其后再由司法部门对推荐人的政治背景、思想倾向进行调查[16]50。对于法官选任的程序而言，美国律师的司法能力调查报告是权威且确定的。例如在加州，想要从律师成为一名法官，只有州长的任命是不够的。加州法律规定，州长在任命法官之前，应当将所有能够被提名或被任命的人的名单交给由加州律师业管理机构组成的秘密评估机构，由评估机构对其是否具有担任法官的资格进行秘密评估，评估结果需要密报给州长[17]78。

第二，通过设立专门的机构负责法官遴选工作。为了保证司法独立、免于行政权力的干涉，各国设立了法官遴选的专门机构，例如德国设立了由16个州的司法部长以及联邦议会委派的代表组成的法官委员会负责联邦法院法官的遴选工作[18]111。在英国，2006年之前，高级法官由作为政府高级司法官的大法官负责遴选；而在2006年以后，法官的遴选由独立于政府的公共团体司法任命委员会（Judicial Appointments Commission）负责，该委员会由15名成员组成，包括现任法官、律师、社会团体成员①关于英国司法任命委员会（Judicial Appointments Commission）的详细介绍可参见http：//www.judicialappointments.gov.uk/，2015年11月6日最后一次访问。。

三、现实与构想——制度化中的关键环节

我国现代的法官遴选制度创建于建国初，但一直未被做一个专门性问题对待[19]74。新中国成立之后，我国第一部《法官法》于1995年出台，并于2001年修订。其中，《法官法》第九条规定了任职法官的基本条件②《法官法》第九条：“担任法官必须具备下列条件：（一）具有中华人民共和国国籍；（二）年满二十三周岁；（三）拥护中华人民共和国宪法；（四）有良好的政治、业务素质和良好的品行；（五）身体健康；（六）高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满二年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满三年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满一年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满二年。本法施行前的审判人员不具备前款第六项规定的条件的，应当接受培训，具体办法由最高人民法院制定。适用第一款第六项规定的学历条件确有困难的地方，经最高人民法院审核确定，在一定期限内，可以将担任法官的学历条件放宽为高等院校法律专业专科毕业。”，第十二条规定了选拔初任法官应按照德才兼备的标准，从通过国家统一司法考试，并且具备法官条件的人员中择优提出人选③《法官法》第十二条：“初任法官采用严格考核的办法，按照德才兼备的标准，从通过国家统一司法考试取得资格，并且具备法官条件的人员中择优提出人选。人民法院的院长、副院长应当从法官或者其他具备法官条件的人员中择优提出人选。”。最高院在《最高人民法院政治部关于进一步加强初任法官审核工作的通知》中细化了审核初任法官的要点，明确强调对“是否具有政法行政编制”进行审核。这两个条文构成我国初任法官遴选的基本制度，即通过国家司法考试，并取得国家公务员资格的人才具有担任初任法官的基本资格。

根据研究，法官辞职做律师主要基于以下几个方面原因：司法职业空间狭窄、纵向提拔慢；职业压力大，职业风险突出；待遇低、工作量与薪酬不相适应④关于法官离职做律师的现状，可参见王浩云：《从法官到律师：中国司法职业逆向选择现象透视》，载《湖南社会科学》2014年第3期，第90-93页；谭世贵，王建林：《法律职业互动：现状、困境与出路》，载《杭州师范大学学报（社会科学版）》2013年第2期，第96-105页。。通过对这些辞职案例的分析我们可以发现，这些选择流出的法官并不是被司法体制所淘汰，而是法院优秀人才对于自身职业发展的自主选择。这些问题既是法官队伍建设所面临的问题，也是建立从律师中遴选法官制度所回避不了的现实。

司法改革既要注重司法的时空特征，又要注意司法的普适性特征。同样，在推进“从律师中遴选初任法官”制度的过程中，不仅要注意司法的时空特征，即中国当下的国情语境，更需要坚持司法的国情性与普适性相统一[20]125。下文将从法官队伍建设中的实际问题出发，结合从律师中遴选法官制度的特点，论述在当下中国建立从律师中遴选法官制度应着重关注的环节。

（一）发挥律师协会作用，探讨建立专门的法官遴选机构

目前，我国法官的选任权由人大及其常委会行使①《法官法》第十一条规定了选任各级法官的基本办法。，并没有专门的机构来负责初任法官的遴选工作。对初任法官任职条件进行审核是一项复杂、重要的工作。建立从律师中遴选法官的制度，一方面仍然要加强对选任者政治思想的审核，更重要的是对他们的业务能力进行考核。因此，为了满足从律师中遴选法官的工作的独特性，有必要建立专门负责从律师中遴选法官的专门机构，负责遴选人资格的审核工作。

律师协会是律师行业的自律性组织，同时也是律师行业自我管理、自我服务的重要平台。因此，可以基于律师协会对全国律师的管理，由律师协会负责，或者在律师协会内部，建立专门负责从优秀律师中遴选法官的机构。由该组织开展关于参加法官遴选的优秀律师的提名和专业能力考核的工作，该考核结果对于遴选而言应该是确定的，其他参与遴选过程的机构无权再在专业能力上对候选人进行审查。需要指出，在法官选任的制度体系上，该机构并不与人大及其常委会在法官选任的职权发生冲突，而是对人大及其常委会的选任制度的补充，即专门负责对律师这一遴选对象的审核工作。

建立专门的法官遴选机构不单单可以用于从律师中遴选法官制度上，这种以业务能力和职业水平为审核重点的审核机构对于落实法官职业化目标也有重要意义②张志铭教授在讨论法官职业化建设时提出，从确保法官职业化目标获得实质性落实的目的出发，在制度建构的完整性方面，在法院的人事管理方面，是否可以考虑组成一个相对独立的、主要由法律同行组成的甄别、评审或者考评职业法官资格的专业委员会（或直接称谓为法官委员会）。详见张志铭，李学尧：《论法院人员分类改革——以法官职业化为指向》，载《法律适用》第2007年第1期，第47页。。基于此，可以以该机构的设立为契机，探讨建立专门的法官遴选机构。结合我国实际，该机构的成员可以由人大、法院、司法行政部门、律师协会、社会群众代表组成。

在实践中，上海司法系统在2014年出台的司法改革试点方案中提出，在人员管理方面，将组建由各部门和专家组成的法官、检察官遴选、惩戒委员会，形成全市法官、检察官“统一提名、分级任免”，以有效减少外部干扰、提高司法公信力。在具体操作上，中国浦东干部学院教授刘哲昕认为委员会组成人员既有党政部门、司法机关的人员，也有社会上的专家学者，并且要建立一个专家库。而在处理与现有体制关系上，华东政法大学教授邹荣提出，“统一提名、分级任免”的方案，提名权在省级，任免权则依照法律规定在各级人大及其常委会，充分体现了依法改革的思路。司法人员“省以下统管”并不突破法律规定的地方各级法院院长、检察院检察长由本级人大选举和罢免，法官、检察官由本级人大常委会任免③上海市司法改革方案的讨论详见http：//news.china.com/domestic/945/20140713/18627711_5.html，2015年12月10日最后一次访问。。

（二）制定遴选律师担任法官的合理、透明的评价指标

从律师中遴选法官涉及到如何对律师进行评价的问题。

1999年，最高人民法院尝试从律师中遴选法官，明确要求参选律师必须是“一级律师”。然而，该评级的依据——司法部1988年出台的《律师职务试行条例实施细则》在2000年被废止，随后再没有法律法规对律师评级作出明确规定④2015年11月14日，陈卫东教授在论坛上提及律师等级制度可能在2016年推进，此发言引发激烈讨论。陈卫东教授的具体观点详见《陈卫东教授、王兆峰律师对话律师分级制度改革》，载http：//mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5ODYyNzcxOQ==&mid =401218340&idx=1&sn=60e0dae82e9c945544223ebfefffa95e&3rd=MzA3MDU4NTYzMw==&scene=6#rd，2015年12月14日最后一次访问。司法部研究室研究员任永安随后在采访中表示，其2013年的一个研究项目就已聚焦建立律师等级制度的问题。详见纪欣，王硕：《律师分级制度非简单论资排辈》，载《法制晚报》2015年11月19日，第A17版。。就现行的法官选任制度而言，拟担任基层法院法官的应当具有两年以上的法律工作经历，拟担任中级人民法院法官的应当具有三年以上法律工作经历，拟担任高级人民法院法官的应当具有五年以上法律工作经历，拟担任最高人民法院法官的应当具有八年以上法律工作经历。虽然现行规定对法官的任职设定了明确的条件，但是根据全国人大常委会法制工作委员会2006年2月24日对《法官法》第九条第一款第六项所规定的“从事法律工作”的解释，“从事法律工作”包括“从事国家或地方的立法工作，审批、检察工作，公安、国家安全、监狱管理、劳动教养管理工作，律师，法律教学和研究工作，党的政法委员会以及政府部门中的法制工作等。”王琦敏锐地指出，上述中的相当一部分人并不直接从事法律工作，或者跟法律事务接触不多，这样的宽泛界定难以体现法官遴选所需要的法律职业的特质，不利于保证法官的素质[21]85-86。

而在法律实务工作领域，不同律师事务所的评级标准之间也存在着巨大差异，律师在转换执业律师事务所时往往也会因为不同律所之间的评级标准差异而被降低等级。

如何对律师评级及对先前执业经历进行合理、透明的评价是建立从律师中遴选法官制度必须要面对的问题，是否能够公正客观地评价律师执业履历将直接影响到律师加入法官队伍的热情。因此，在建立从优秀律师中遴选法官的制度时，应当建立一套对律师先前的法律执业经历进行合理评价的评价机制。

在确立具体评估标准上，实践中已有如钱伯斯、ALB等专业法律服务评估机构形成的评价法律服务质量的标准化指标体系，这些机构所发布的评价结果在律师业具有相当的影响力。实践中，可以借鉴这些机构的评价体系，或是在特定的遴选事项中委托这些机构进行特定的评估。同时，更为根本的办法是成立独立的评价机构，围绕律师遴选建立一套独立、不受第三方干预的评价指标，以保证遴选的公平、公正。

（三）改革司法考试，进一步推进法律职业共同体形成

司法考试对于构建法律职业共同体具有重要意义，是构建从律师中遴选法官制度的关键环节。

近年来，无论是法律工作者还是学者，都发出了改革司法考试的呼声，虽然他们的主张不尽相同，但改革的呼声反映出司法考试在实施近十五年之后，其固有制度已经不太适应当下法律行业和法学教育的发展需求。在考试内容上，现行的司法考试以考察法律基础知识为主，“两天四卷”的考试形式要求考试者对我国现行法律制度及法律基本原理具有全面和准确的掌握。这种形式的司法考试在形成法律职业共同体的初期确实发挥了巨大的作用，但是其难以评估应试者实务技能及职业操守的弊端也随着法律职业共同体的逐步发展而逐渐显现。在制度上，以司法考试为门槛的选任标准在实践选任操作中仍然存在着较大的不协调。具体而言，《法官法》第十二条规定：“初任法官采用严格考核的办法，按照德才兼备的标准，从通过国家统一司法考试取得资格，并且具备法官条件的人员中择优提出人选”，而“人民法院的院长、副院长应当从法官或者其他具备法官条件的人员中择优提出人选”。通过对以上法规的分析可知，《法官法》没有把“通过国家统一司法考试取得资格”作为“担任法官”的条件，而是作为选任“初任法官”的条件，对于属于“法官”范围的法院院长、副院长的选任，适用的则是“法官的条件”[22]8-9。两种任职条件的不协调削弱了司法考试制度应有的对于法律职业入职的门槛性作用。

司法考试的改革可以从以下方面着眼。一是，严格规范报考人员的学历条件，逐步建立只有法律本科或以上学历的人士才能报考司法考试的考试门槛①中国政法大学校长黄进曾在2014年提出，“法律本科生才能参加司法考试”，引起热烈讨论。有关情况可参见沈静文，孙莹，孔晶晶：《政法大学校长回应“法律本科生才能参加司法考试”》，载http：//china.cnr.cn/yaowen/201411/t20141107_516742839.shtml，2015年12月16日最后一次访问。。二是，改革考试内容，丰富考试环节，将司法考试分为基础知识和实践能力两个考核层次，采用两种不同的形式分两次进行。在操作上可以借鉴德、日的做法，第一层次注重专业素养及法律知识的考核，第二层次以律师、法院、检察院的实务训练为主。应试者只有在完成第一层次后，才能参加第二层次的考核。应试者只有全部通过两个层次的考核后，才具备从事法律职业的基本资格。

采用两个层次的司法考试形式有利于促进法律职业共同体知识的分享与交流，强化律师与法官的职业同构性，增强从优秀律师中遴选法官的现实需求和动力。

近日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》，将现行司法考试制度调整为国家统一法律职业资格考试制度，对思想政治、专业学历条件和取得法律职业资格等三个方面，明确了法律职业的准入条件①新华网：《〈关于完善国家统一法律职业资格制度的意见〉印发》，载http：//news.xinhuanet.com/politics/2015-12/20/c_1117519425.htm，2015年12月20日最后一次访问。。司法考试制度改革已箭在弦上，其对构建从律师中遴选法官制度的影响值得关注。

（四）改革法院内部制度，加强法官的职业保障

建立从优秀律师中遴选法官的制度，离不开对法院内部制度的改革。

1.改革法官晋升机制，搭建良性的职业发展路径。成熟完善的晋升机制既能为职业者提供公平的竞争环境，又能为他们提供可预期的职业发展前景。《法官法》虽然确立了我国的法官选任制度，但是学者指出，“我国的司法官员的晋升以行政化的格式进行上、下级法院法官的调任也是行政式的调任，这种以行政式的晋升和调任方式决定法官的级别，以最初任职法院级别来决定法官能力，被戏称为‘出生决定论’”[23]111。江西省高级人民法院法官提到，虽然提出了逐渐建立上级法官主要从下级法院优秀法官中选任的制度，但是实践中，上级法院法官的主要产生方式还是从内部符合条件的人员中选拔，造成中级以上法院乃至最高法院法官的任职年龄偏低，一些缺乏审判经验的干部，却对审判实践经验非常丰富的基层法院法官指手画脚的现象频频发生。而在考核上，无论是法院内部的人事部门还是法院外部的人大，考核重点都过度倚重于法官的政治素质而不是业务能力和职业品

格[24]40。

从现实出发，建立从律师中遴选法官，势必要完善法官晋升机制，落实《人民法院第三个五年改革纲要(2009—2013)》中关于法官晋升、上下级法官流动的规定，为投身法官队伍的律师提供透明、合理、可预期的职业前景。

上海司法改革试点方案中对法官晋升提出了“逐级晋升”和“择优选升”相结合的方法。法官的选拔采用法院系统内部择优遴选和面向社会从优秀的法律职业人才中公开选任相结合的办法。法院系统内法官从法官助理中选拔，高中级法院法官从基层法院法官中择优遴选。具体而言，从法官助理中选拔的初任法官评定为四级法官，面向社会公开选任的法官根据公布的岗位确定等级。其他法官等级采用逐级晋升与择优选升相结合的方法。四级法官逐级向上到三级高级法官采取按期晋升制，年限期满且经考核符合条件的正常晋升；三级高级法官逐级向上到一级高级法官采取选升制，设定法官资历、工作年限、办案质效等选升条件。同时，高中级法院不担任领导职务选升的一级高级法官，以及基层法院不担任领导职务选升的二级高级法官，员额各不超过3人。

2.探讨建立法官终身制等制度，提高职业“非货币性”收入。法官终身制以其严格的筛选条件和优渥的职业福利而著称，其不仅是职业保障的来源，更是职业荣誉的象征。在德国，被任命为初任法官之后，还要经过至少三年的试用期，考核合格后才可能成为终身法官。设立终身法官制度，并不是让一些人坐在权力的位置上倦怠，而是通过严格的筛选和强有力的职业保障，强化法官职业的荣誉感，激励法律职业者积极投身到优秀法官的队伍中。这也就是苏力所说的，通过提高法官“非货币的”收入，进而有效激励优秀法律人才出任法官[25]24。

3.建立与工作量相符合的工资制度。在多数国家，律师的收入一般都比法官高出很多，因此候选人在选择放弃律师职业而成为法官时，往往也意味着他们自动放弃了优渥的物质生活，所以相比于留住法院现有法官而言，在从优秀律师中遴选法官的制度中强调高工资并没有那么必要。但是，合理的工资制度仍然是任何一个人在职业过程中会着重考虑的。改革工资制度，建立与工作量相符合的工资计算制度也是建立从律师中遴选法官制度的应然命题。而随着额员制改革在本轮司法改革中的逐步推行，法院人员分类改革也已经启动，与之伴随的便是法官职业保障的配套制度[26]46。

有人以从律师中选拔法官会加剧司法权力寻租现象来反对建立从律师中遴选法官。但是，相较于“中国缺乏职业共同体传统”“中国法院体制尚没有准备好接纳律师”的批评而言，这样的批评是缺乏逻辑的。实践中，在我们尚未建立从律师中遴选法官的制度的当下，形形色色的司法权力寻租现象就已经大量存在。司法权力寻租并不是因为以律师作为选拔对象而产生，而是由于司法权力内外部监督以及内部运作等诸多制度问题而出现的。如前所述，建立从律师中遴选法官，恰可以促进法院系统内部改革和制度完善，对于司法权力寻租而言，非但不是加剧，反而是遏制。

四、结语

对于一个和谐、稳定的社会而言，成熟的法律职业共同体是社会平稳运行的润滑剂；对于依法治国、建设法治国家而言，成熟的法律职业共同体是现实法治的核心力量；对于公平正义的价值追求而言，成熟的法律职业共同体是公正理念的践行者①参见张志铭，于浩：《现代法治释义》，载《政法论丛》2015年第1期，第3页。。

而在成熟的法律职业共同体形成的过程中，科学、完善的职业流动机制是职业共同体成熟的标志，这种机制不是法院内部的轮岗制度，更不仅仅是法官向律师行业的单向流动，而应该是不同法律法律职业者之间的正常职业流动，在我国当下的法治建设语境中，尤其指从优秀的律师中选拔优秀法官、检察官。

“法治天下”是每一个法律人的梦想，无论律师还是法官都在为早日实现这一梦想而不懈努力。建立从优秀律师中遴选初任法官制度，是实现法治、推进依法治国的题中之义，也是可行之策。期待我国从律师中遴选初任法官制度尽早落地。

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(责任编辑：任屹立)

On the Institutionalization of“Selecting Novice Judges from Lawyers”

WU Yi-heng
（Law School，Renmin University of China，Beijing 100872，China）

DecisionoftheCPCCentralCommitteeonMajorIssuesPertainingtoComprehensively Promoting the Rule of Law，issued in October 2014，proposes that China will establish the institution of selecting the judge from the lawyer.Judges and lawyers are important components of the legal profession community.They possess the common legal knowledge，the common professional reputation and the common vocational ability，which form structural basis of occupational mobility between the judge and lawyer.To establish the institution of selecting the judge from the lawyer，we need to root on the reality of China and learn from the foreign advanced experiences.We shall focus on four aspects：giving full play to the role of the lawyers associations，formulating the reasonable and clear evaluation standard，promoting the reform of judicatory examination system，maturing judiciary system.By setting up the institution of selecting the judge from the lawyer，we can widen the channel for the lawyers to participate in the construction of rule of law and promote ruling the country by law.

lawyer；judge；selection；legal profession community；the rule of law

D916.5

A

1671-0304(2016)04-0062-09

2016-02-15

时间］2016-08-21 19:47

吴毅恒，男，中国人民大学法学院《人大法律评论》编辑，主要从事民商事法律制度、司法制度研究。

URI：http://www.cnki.net/kcms/detail/65.1210.C.20160821.1947.014.html