从“特定关系”看依推定的权利人同意之行为

邵　睿

(东华理工大学 文法学院，江西 抚州　330013)



从“特定关系”看依推定的权利人同意之行为

邵睿

(东华理工大学 文法学院，江西 抚州330013)

“依推定的权利人同意之行为”是指：与权利人在所涉事项的范围内具有一定关系的行为人，因无法明确知悉权利人的现实意志，而通过考察自身与权利人的特定关系，尤其是相互间的交往过程和客观存在的情势，以权利人的行为倾向为导向处置原本应由权利人自身处置事项的行为。行为人既可以为权利人的利益而进行推定，也可以为自己或第三人的利益而推定。在判断推定内容是合理时，不仅要考虑权利人的事后态度，更重要的是考虑双方因相互“特定关系”而建立的规范。一方面这类规范不能以不可容忍的方式危害社会，另一方面，其必须为行为人与权利人的交往划定界限，而非单纯地维护哪一方的法益。

推定；同意；特定关系

一、问题的提出

案例：行为人徐某，江苏省南通市人，2000年2月出生，2016年3月的一日因其父母亲出差，故前往其父亲同事梁某家吃午饭，吃完饭后梁某出门办事，让徐某休息一下再回家。徐某午睡起床后，发现梁某的书桌上有一个信封，里面存放着人民币1000元的现金，徐某认为平日里梁叔叔最疼自己，经常给自己买礼物和成百上千的零花钱，于是将1000元擅自取走后直奔网吧将钱用于游戏“点卡”的充值，但并没有告诉梁某且因为兴奋过度而忘记锁门。梁某回家后，发现房门大开，信封中的人民币也“不翼而飞”，遂报警求助。当晚，徐某向其父提起此事，其父立即打电话告知梁某解释原因并表示会将钱还给梁某，梁某听后轻松地表示：如果早知道真相如此就不会大动干戈地报警，钱也不用还了，并且将上述情况向负责该案的民警作了详细说明。然而办理此案的公安机关坚持认为：徐某的行为完全符合我国《刑法》关于盗窃罪的犯罪构成，应当予以刑事制裁。对此，存在以下几类认定方法与理由：

(一)徐某的行为符合盗窃罪的犯罪构成，但考虑其有自首情节并得到被害人的谅解，又属于未满18周岁的未成年人，因而应当减轻处罚。然而这一认定结果必须面临两个“拷问”：第一个是来自于理论上的，即在民法上无需承担责任的行为(梁某已经明确表示“钱也不用还了”)是否值得动用刑法予以规制？虽然从部门法间的相互关系来说，追究行为人的民事责任是为了弥补被害人因民事不法行为而遭受的损害；而对行为人科以刑罚，则是为了保护国民生活的基本价值，维持社会基本秩序*参见韩忠谟：《刑法原理》，北京大学出版社2009年版，第12页。，两者间并不存在绝对量比关系*参见夏勇：《刑法与民法——截然不同的法律类型》，载陈泽宪、李少平、黄京平主编：《当代中国的社会转型与刑法调整(上卷)》(2013年全国刑法学术年会文集)，中国人民公安大学出版社2013年版，第179页。，然而毕竟刑法须对违反者科以刑罚，而刑罚又是剥夺人的生命、自由、财产的极为残酷的制裁，因此，刑法仅仅能够用来保护那些对国民而言最为重要的生活利益*参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第4页。。换言之，对于某个在民法上无责任的行为科处刑罚，必须有刑事政策上的特殊理由。第二个“拷问”则来自于司法实践，具体涉及案件处理的社会效应：从本案的实际情况来看，如果对徐某定罪处罚，既不能给梁某带来什么补偿和救济也会使本来非常密切的两家人关系紧张，非但没有达到刑罚适用的目的反而瓦解了社会成员间的良好关系。

(二)徐某的行为不符合盗窃罪的犯罪构成，因为虽然其擅自取走了梁某的财物，但作为未满18周岁的未成年人，其在事后通过其父主动向梁某进行了解释并得到了谅解，因而明显属于《刑法》第13条“但书”规定的“情节显著轻微危害不大”，所以不构成犯罪。但这种观点会遇到以下两个问题：首先，《刑法》第13条但书的规定是犯罪概念的一部分，而犯罪概念不能直接被用作判断犯罪成立与否的标准，而必须具体化为犯罪构成*参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第93页。。其次，在本案中，认为徐某的行为属于“情节显著轻微危害不大”也较为不妥，而应当认为这一行为根本不存在社会危害性，因为徐某是基于梁某对其的一贯疼爱把钱“拿”走的，而梁某也表示“如果早知道真相如此就不会大动干戈”。

(三)徐某的行为属于得权利人同意的行为。所谓权利人同意，是指“法益主体对他人侵害自己能够支配的利益表示同意”*黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第159页。，但在同意表示的时点上却存在以下两种学说的对立：

承认“主观的正当化要素”的观点认为：即便存在所谓“事后的同意”，也应追究行为人的(未遂)责任，“一个事后的批准(例如，被盗人在发现构成行为之后，把物品送给了小偷)，对于行为构成的满足是没有影响的。否则，受损害人就能够决定国家的刑事权利了”*[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世州译，法律出版社2005年版，第370页。当然，考虑到构成要件本身的规定，在有些自诉罪中，权利人事后的态度当然能够决定国家刑罚权的发动，比如说侵占罪。。而相反的观点则认为“由于承诺使得法益的法益性或保护价值丧失，故只能以结果发生时为基准”*张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第185页。。然而“为使构成要件该当的行为合法化，仅仅存在相关合法化事由的客观条件是不够的。行为人必须认识到合法化状况的存在，以便行使该状况的存在而赋予他的权利”*[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第394页。，一个非常著名的案例便是侄子从叔叔那里盗取了一块异常名贵的手表，而事后证明这块手表实际上是叔叔打算赠与侄子的，但前者却不允许后者(像他所做的那样)擅自取走这块手表*这与本文讨论的案例显然不同，即本案中的权利人(梁某)从一开始就认为如果知道是徐某拿走这笔钱的话，就是无所谓的。，因此应当认为在行为人行为时并不存在权利人的同意，当然他也就无法认识到这种同意。在本案中，梁某现实地表示了“同意”是在徐某控制现金以后，因而不能成立得权利人同意的行为。

(四)徐某的行为属于依推定的权利人同意之行为。这里需要明确的是本案的案情所具有的特殊情形：其一，梁某在事后并未表示自己不愿意看到徐某私下取走现金，只是出于对现场(房门大开)的恐惧而慌乱报警；其二，徐某对于梁某来说并不是什么“小偷”，而是好友之子，其作出“钱也不用还了”的表示也并非是基于对徐某在经济上的怜悯，而是由于自己对徐某一贯疼爱的态度以及与徐父的良好关系。

基于这些原因，笔者认为在本案中对徐某可以考虑适用“依推定的权利人同意之行为”予以出罪，这一犯罪阻却事由是指：与权利人在所涉事项的范围内具有一定关系的行为人，因无法明确知悉权利人的现实意志，而通过考察自身与权利人的特定关系，尤其是相互间的交往过程和客观存在的情势，以权利人的行为倾向为导向处置原本应由权利人自身处置事项的行为，该行为在刑法上的意义主要取决于上述考察过程和行为本身，权利人事后的明确表态仅具参考价值。在本案中，要适用这一事由必须解决两个问题：第一，行为人(在本案中为徐某)能否为权利人(在本案中为梁某)以外的人的利益进行推定从而指导自己的行为？第二，如何判断行为人的上述推定是否合理？

二、“推定”中的利益归属——“推定的同意”中的利益衡量

能否推定权利人具有为其他人而牺牲其自身利益的意志，并非不是一个没有争议的问题。从我国学者的观点来看，大多站在否定的立场。如高铭暄教授认为：依推定同意的行为和紧急避险一样，都是在紧急情况下的利益救助行为，无非在前者来说，利益的主体属于同意人，而对于后者而言，利益分属不同主体*参见高铭暄主编：《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社2005年版，第256页。，换言之，在依推定同意的行为中，利益只能被“救助”，而不能被“牺牲”，因此为了其他人尤其是行为人自身的利益而擅自推定权利人的意志是不被允许的。张明楷教授认为： “基于推定的承诺的行为，必须具备以下条件：……为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益”*张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第219页。；陈兴良教授认为：“为了被害人利益，是推定承诺的首要特征。如果是为了行为人或者第三人的利益，不能成立推定的被害人承诺”*陈兴良：《刑法学》，复旦大学出版社2010年版，第120页。；周光权教授认为：“推定的被害人承诺必须符合下列基本要件才能构成正当化事由：……行为的目的必须是为了被害人利益”*周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第231页。；而冯军教授则认为：“要让权利人为了他人的利益而自我牺牲，无异于赋予其像英雄一样行为的义务，因而这类推定缺乏合理性”*参见冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第164页。。

与此形成鲜明对照的是，大陆法系国家的刑法学者大都认可“为其他人利益的推定”，如大塚仁教授认为：依推定的同意之行为在绝大多数场合下，的确是为了权利人自身的利益所进行的，但是当行为人与权利人之间因为存在特别亲密的关系而使得行为人能够对权利人的真实意志作出高度准确的预测时，也能够允许其推定权利人会为了行为人自己或者第三人而放弃某种利益*参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第415-416页。；德国刑法学者施特拉腾韦特则举例道：“在相关例子里，大多数情况下，行为人确实或者推测是为了照顾受害人的利益而侵犯其权益，比如需要对昏迷者进行紧急手术……还有一些，只涉及行为人本人或者第三者的利益，例如，闯入邻居家借用电话报警而邻居不在家。”*[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第154页。

针对我国学者否定权利人具有为其他人而牺牲其自身利益的意志，而主张按照紧急避险的规则来处理这类问题的主张，笔者认为可能会存在以下不足：

(一)“英雄义务”的存否不能成为行为人刑事责任的认定依据

从法理的角度来看，人类社会存在着以义务程度为标准的三类规则：即“不应当做损他行为”、“可以做不损他而利己的行为”以及“应当做利他行为”。根据第三种规则，一切对他人有利的行为都是应当去做的*参见张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第129页。。我们可以发现，第三类规则的要求即涉及所谓的“英雄义务”，而从法律义务设定的合理性出发，对于该类义务的要求必须存在特殊的理由，否则法律不能随意地课以该类义务，因为任何义务的设定都是对公民个人行为的减损，而这种自由是为社会每一成员所需要的*参见张恒山：《义务先定论》，山东人民出版社1999年版，第195页。，当这种减损的程度超过合理标准时，其所对应的义务在法律上的合理性就会受到质疑。理由在于，“在一个正义的法律制度所必须予以充分考虑的人的需要中，自由占有一个显要的位置。要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望”*[美]E·博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第298页。。这里的“合理标准”不涉及任意性的个人情感，也不直接就是各项具体的法律制度，而是历史地、社会地形成的群体生活实践的要求*参见何庆仁：《德国刑法学中的义务犯理论》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第24卷，第256页。。换言之，如果找不到合适的理由，法律就不能要求权利人为了行为人或其他人的利益而做出牺牲。从这里我们可以姑且得出一个结论：在一般情况下，法律是通过禁止恶行的生产而非善行的制造来保障社会发展最基本的条件的，以严厉的刑罚作为法律后果的刑法尤其如此。

也正是基于这个原因，推定的同意所涉及的规范是针对行为人而非权利人的，因为“刑法的目标和重点不是在于处理被害人支配法益的行为,而是在于确定侵害法益行为的刑事可罚性。刑法的任务主要是面向行为人一方,考察行为人的行为是否可罚,以及行为人是否有能力为该行为负责”*车浩：《论刑法上的被害人同意能力》，《法律科学》2008年第6期。，换言之，推定的同意不是用来说明权利人应该保存或者牺牲哪些权益来帮助他人的发展，而是解释为什么行为人的某个(未经允许而)处置他人权益的行为在刑法上是正当的。但所谓“法律对英雄的义务”却不是针对行为人的，而是针对权利人的，如此说来，用针对后者规范的严苛性来否定针对前者规范的正当性至少存在逻辑方法上的错误。

(二)以紧急避险为根据来处理此类行为可能会出现判罚结果上的不合理

现举例予以说明：某甲与某乙是街坊邻居，平日里关系良好也对彼此的生活习惯、过往经历十分了解。一日甲在乙家坐客时，看见了乙饭桌上的两个高级烛台：其中烛台A为乙自己购买，价值人民币2万元；而烛台B为某乙旧时的恋人某丙赠予其的礼物，价值1万元。某甲见后很不是滋味，因为他也曾经追求过丙，认为丙送乙高级烛台的行为是“厚此薄彼”。这时突然冲进一持刀行凶的歹徒，在歹徒用刀刺向甲时，唯一能够避免受伤的办法就是拿起桌上的任何一个烛台予以抵挡，甲在完全可以选择的情况下，拿起了烛台B，结果导致烛台被砍断。事后乙表示对甲的行为不能理解：甲明知这个烛台对自己的重要意义，在可选择的情况下，仅仅考虑两个烛台的客观价值是完全不能被接受的，如果被损害的是烛台A，那么他绝对会同意甲当时这么做。

在这个假设的案例中，如果考虑紧急避险的话，那么甲的行为完全是正当的，但在本案中，这种结论显然了违背一般人的法感情：凭借甲的经验与认识当然可以推定出乙宁可损坏更贵的烛台来使甲免受伤害也不愿意损坏丙送给他的那个。

说到底，在需要对其他人合法权益进行干预的场合，行为人首先关注的是应该是所涉及的权益对权利人的存在意义而非其客观价值，因而行为人必须尝试获得权利人同意，在无法取得现实同意的情形下，行为人必须根据自己对权利人习惯及性格的了解，对后者的意志进行推定，即适用推定的同意。 “相对于表现出来的承诺而言，推定承诺是辅助性的，因为它只是替代了承诺的位置。而较之于正当化紧急避险(在德国刑法中，紧急避险被分为正当化的紧急避险和免除罪责的紧急避险——笔者注)而言，推定承诺又是优位的，因为这时的利益衡量取决于当事人的自我决定权。因此，推定承诺和正当化紧急避险的区别是，推定承诺所采取的不是客观的评判标准，而是主观的评判标准。”*[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第194页。

(三)对于“利益”的理解过于狭隘

否认权利人具有为其他人而牺牲其自身利益的意志的观点无非是基于如下这种考虑：即原则上个人都是优先为自身利益而考虑的，即便是某些英雄人物在很多场合下也是如此。这一假设是社会中的个人得以存在和延续的基础，从而也决定着社会存在与延续的方式，进而也是人们构建行为规范的基本出发点，离开了这一假设，将会造成制度与行为上的极大混乱，公权力将无限度地延伸至公民的私权领域：谁不为“英雄行为”谁就违反了法规范。然而从现实的角度进行观察，人与人之间的关系是非常复杂和微妙的，完全可能出现这样的情况：对于特定的权利人来说，为了某一部分具有特定关系的人而遭受损失恰好就是权利人的利益所在而对于其他人却不是，行为人为自身或第三人处置权利人之权益的行为恰好就是为了实现权利人之为了特定关系人而作出牺牲的愿望。在此，如果非要否认行为人行为之正当性则恰恰没有维护而是侵害了权利人的利益。本文第一部分所举案例就是如此：如果以“只有为了法益主体的利益而实施的侵害法益主体利益的行为，才能根据推定的承诺否定其犯罪的成立”而否定徐某的行为适用推定的同意，而该行为又显然不符合紧急避险的成立要件，事后的同意也不能取消行为的违法性，那么就只有认定徐某构成盗窃，可是这既不是梁某的真实意志也不符合其人际交往的利益，因而形成了一种矛盾：法律打着维护权利人利益的旗号损害着权利人的利益。

其实，利益受到价值理论的影响，作为对主体的一种“有用性”来说，其从来都不是冷冰冰的财产符号，而是承载着权利主体与其所存在的社会及社会中的其他人交往的理念与范式，因此在进行利益衡量的时候必须首先弄清楚这些利益的载体对权利人来说到底意味着什么，因此必须尽可能地站在权利人的角度思考问题以最大限度地尊重其意愿、维护其利益。所谓“按照社会公认或基本认同的一般价值观念”只能在以下三种场合下适用：第一，需要进行衡量的利益中存有公共利益，从主体意志的角度而言，无法仅考虑某一个人的价值观念；第二，需要进行衡量的利益分属不同主体，且存在严重现实的冲突；第三，行为人根本无从得知(包括进行合理推断)权利人的价值观念，只能借助于一般价值观念。而在行为人有充分的理由对权利人的价值观念进行判断时，一般价值观念并不能发挥(主要)作用，而当权利人的价值观念中包含了为特定人甘愿牺牲的内容时，就不应当从受益者的角度限定推定同意的成立。

三、合理推定中的判断标准——特定关系的意义

通过上述分析，可以认为徐某的行为有适用推定的同意之余地。但是究竟以何标准来判断其推定内容是否合理，就成为一个不得不认真探讨的问题。从本案的实际情况来看，能够证明徐某推定合理性的最简便方法就是梁某在事后的态度，然而必须指出的是，这种事后的态度在推定同意的场合只能作为一种(重要的)参考标准存在，而如果把其作为唯一标准的话，则无异于承认事后同意也具有阻却违法的效力，但正如上文所指出的那样，这是不妥当的。因此，必须为推定的同意构建一套独立的规范而不是完全依赖于权利人的真实意志。笔者认为，这套独立的规范应当建立在于行为人与权利人之间的特定关系之上。理由如下：

(一)特定关系可以排斥刑法规范的介入

在当今社会，“法律秩序成为了一种最重要、最有效的社会控制形式。其他所有的社会控制方式，都从属于法律方式，并在后者的审察之下运作”*[美]罗斯科·庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版，第37页。，换言之，人们在处理相互关系时，往往以法律规范作为基本模式，而刑法规范也正是法律规范中的一部分。然而通过对社会的仔细观察，我们可以发现：人们在基于某种特定关系(邻居、朋友、同事、恋人等等)的前提下，其交互行为往往并不直接表现出与法律规范具有某联系，只要这种行为不涉及社会整体及社会中的其他成员，谁也不会(同时也无权)对其表示异议。当这些具有特定关系的人们之间已经就某种行为形成了一种习惯时，任何正式的法律保护或制裁就会成为多余。造成这种局面的原因是：具有特定关系的人们往往是基于“互信互爱”的角度思考和行事的，而非在社会匿名交往中所体现出来的“注意义务”(这种“注意义务”的要求与社会中历史地、相当地形成的法秩序的要求是一致的)，而当法规范强行将这些习惯予以废除并取而代之的话，非但不能维护权利人正常交往的需要，还会损害具有特定关系的人们间的“互信互爱”关系。只要这类“互信互爱”的关系以及以其为基础的行为没有以不可容忍的方式危害社会，法律尤其是刑法就应当对此保持沉默，毕竟如果好友之间在私人领域所形成的约定都要作为犯罪处理，那么人们也就实际上失去了私人领域，这在市民社会中显然属于法律的过度干预。

(二)特定关系代表着权利人的价值选择

正如前文所指出的那样，某种权益对于其主体而言并非价值无涉的，而必须体现出权利人的价值选择，换言之，人们不能将某种权益的载体直接视为权益本身，如对纸张的权益更多地体现在对其使用上。如果将载体当作权益本身，就会出现威尔泽尔所抨击的那种情况：被法所保护的各项权益成为了“博物馆的展品”，必须毫发无损地存放在展示柜内，只有参观者的目光才允许从它们身上掠过。相反，权利人的社会生活正是建立在对这些权益载体的投入与损耗之中的*参见陈璇：《社会相当性理论的源流、概念和基础》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第27卷，第257页。，这种 “投入与损耗”才真正赋予了人们以某种权益，同时也体现了一定的价值选择。因为“事物的价值，既取决于事物本身的性能，又取决于主体的需要”*孙国华、朱景文：《法理学》，中国人民大学出版社2004年版，第58页。。从这个意义上说，“法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解”*[德]G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第4页。。

综上，当人们谈起某个利益是否受到侵害时实际上必定指的是某人的这一利益是否受到侵害，这时必须从两个方面进行分析：一，作为利益存在的载体是否发生以及发生了怎样的变化；第二，这种变化是否符合权利人的需要。而在本案中，1000元的现金对于梁某的价值并非体现在单纯地放在其书桌上，而是能够满足其某种需求，这种需求可能与徐某有关也可能无关，但从双方的交往过程来看，梁某通过徐某私下取走1000元的行为，能够满足表现出其对徐某的疼爱以及与徐父的良好关系，事实上，在本案中，只要是徐某需要，无论其是向梁某当面讨要、借用还是私下取走，对于满足梁某的上述需要来说都是无所谓的，都符合梁某在与徐某一贯交往过程中所体现出来的价值选择。

应当指出的是，无论是为了其他人还是权利人自身的利益进行推定，这种特定关系都能体现出权利人的价值选择。例如，有人曾经明确地向他的邻居作出过表示：不想这位邻居在任何时候出现在他家的任何角落，而对于其他邻居则不存在这样的限制。这里存在着权利人的价值选择：他不想与这位邻居形成一种只在他和其他邻居间存在的特定关系，而只想把他当作一个在陌生社会中出现的“路人甲”。

(三)特定关系为行为人的推定提供可靠保障

特定关系的存在除了能够确认权利人在过往行为中所体现出来的价值选择外，还能因为其形成过程本身为行为人的行为确立一套规范，以符合这一选择。推定同意的本质是一种规范结构，这种规范结构是以对权利人意志的合理推定为基础的。换言之，相对于社会中陌生人之间“稍纵即逝”的短暂性关系，具有特定关系的人们之间则具有长久的交往过程，当行为人能够基于这种特定关系的交往充分考虑权利主体在场时的意志，就无需事先得到一个类似于正式协议式的现实的“同意”。

四、余论

通过上文的分析，我们可以初略地形成这样的认识：即只要与权利人具有特定关系的行为人在该特定关系所涉及的事项内处置权利人的某种权益时，如果其遵守的是在与权利人长期交往的过程中所形成的经双方(实质上)认可的行为规范的话，无论权利人的事后态度如何，都得以排斥刑法的介入。但是这样的表述有可能对以法益侵害为核心而构建的犯罪本质造成一定的冲击。

从刑法研究的进程与现状来看，目前关于犯罪本质的通说可以进行表述：刑法只能用于维护人类和平生活的基本条件，这种基本条件即刑法上的“法益”*参见钟宏彬：《法益理论的宪法基础》，元照出版有限公司(台湾)2012年版，第176页。。我国也有学者主张：“社会危害性就是指行为对法益的侵害或者威胁，就是违法性的实质。”*张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第4页。换言之，犯罪的本质就是法益侵害，而对规范的信赖则不具有法益的资格，亦即犯罪不是对(单纯)规范的违反。

然而，从推定的同意所体现出来的处理规则中，法益在案件认定中的决定性作用却变得逐渐模糊起来：第一，如果认为该事由存在的目的是为了保护权利人的法益，那么权利人在事后的态度就成为行为人之行为得以正当化的关键，然而如前所述，这既可能导致该事由与权利人同意发生混同，又否认了权利人在过往行为中所表现出来的行为意志。第二，如果(像本文主张的一样)认为只要行为人在行为时遵守了一定的规范即没有对权利人的法益造成侵害，那么这一做法本身就降低了法益概念的重要性，因为如此一来法益概念便失去了前实在法意义上的批判机能，而只剩下对规范效果的解释机能。

其实，无论是否需要设置推定的同意这一正当化事由，也无论其构成要件如何规定，对将法益概念作为犯罪本质的核心之合理性的质疑与探讨已经引起了学界的重视，站在规范维护的立场，雅科布斯教授认为，刑法的目的是保持规范的有效性，即规范同一性的适用，因为规范是社会的结构，是人们之间的相互期望*参见[德]雅科布斯：《刑法保护什么：法益还是规范适用？》，王世洲译，《比较法研究》2004年第1期。，我国也有学者认为：“刑法应该保护的是守法者。守法者是规范的代言，蕴涵了规范自身的目的与精神，保护守法者就是保护规范自身。”*何庆仁：《刑法保护谁——关于刑法认为的一种追问》，载赵秉志主编：《刑法论从》第22卷，法律出版社2010年版，第135页。

与此相对，主张犯罪的本质在于法益侵害的学者，如罗克辛教授则坚持认为：“刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情。”*[德]罗克辛：《刑法的任务不是保护法益吗？》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第19卷，北京大学出版社2007年版，第147页。然而罗克辛教授却陷入了一个连他自己都不得不承认的窘境：“‘法益’的定义至今仍然没有得到成功而明确的说明，因而不能提供一个可以在法律上作为基础的和在内容上令人满意的界限”*[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)——犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第14页。，这就有可能造成对“法益究竟为何”这一重要问题的回答产生“自说自话”的局面*相关质疑参见[美]马库斯·德克·达博：《积极的一般预防与法益理论——一个美国人眼里的德国刑法学的两个重要成就》，杨萌译，载陈兴良主编《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版。。也有学者站在调和的角度认为：法益不仅是社会成员共同生活所必须的必要条件，也是由“纯粹规范所保护的因果性变更可能的对象”*[日]伊东研祐：《法益概念史研究》，秦一禾译，中国人民大学出版社2014年版，第348页。。在这里，法益不是以客观存在的面目出现而是以规范目的的形式予以表达，对此，有学者举例道：对于环境犯罪，刑法保护的并不是环境本身，而是保护维护环境的制度，因为在有关制度确立之前，污染环境的行为连一般违法行为都够不上，遑论犯罪*参见王安异：《法益侵害还是规范违反》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第11卷，法律出版社2007年版，第297页。。换言之，“规范的目的在于，只有通过遵守规范才会产生出需要保护的法益来。因为，有些法益并非实体性地存在，而是只有通过持久的制度运行过程才能产生出来”*[德]金德霍伊泽尔：《法益保护与规范效益的保障：论刑法的目的》，陈璇译，《中外法学》2015年第2期。。对此，笔者的态度是：对于法益概念到底为何以及是否重要的争议本身也许就不是很重要，重要的是从刑事政策的角度出发，推定的同意所要求的规范是否能够对行为的正当性作出合理的说明；另一方面，这些规范也确实没有在绝对地保护谁的法益，而是在具有特定关系的行为人与权利人的交往过程中划定了一条需要遵守的内部规范。

(责任编辑：张婧)

2016-06-20

邵睿(1980—)，法学博士，东华理工大学文法学院讲师，研究方向为刑法学。

本文系东华理工大学博士科研启动基金项目(社科类)“依推定的同意之行为研究”(项目编号：DHBW2015330)的阶段性成果。

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1003-4145[2016]10-0148-06