过度维权的违法性评价

邓勇胜

（厦门大学嘉庚学院，福建漳州363105）

过度维权的违法性评价

邓勇胜

（厦门大学嘉庚学院，福建漳州363105）

过度维权乱象丛生，具有一定的社会危害性。关于过度维权能否进入刑法视野成立财产罪的问题，极具争议。因此，需将过度维权行为放在犯罪论体系中来考察其违法性。从刑法保护法目的出发，我们应当结合社会相当性理论，以及权利行使目的正当性、行为手段的正当性、法益均衡性等要素，对过度维权的违法性进行评价。

过度维权；违法性；社会相当性

2016年2月1日，《人民法院报》刊载《“天价维权”：与敲诈勒索的一步之遥》一文，对“李海峰今麦郎天价索赔案”一审判决李海峰成立敲诈勒索罪进行了分析，此案再一次敲打着法律人的神经。近年来，公民维权意识也在不断地增强，维权现象普遍，过度维权行为屡屡发生。实务界对过度维权案判决不一，理论界也对此争议不断。此类案件民刑分界的模糊，使之俨然成为了司法之梗，吞吐不快。根据刑法三阶层犯罪论体系，判断一个过度维权行为是否构成犯罪，则其必须具备刑法构成要件的该当性、违法性和有责性。所以，明确过度维权的违法性评价标准及认定要素，具有十分重大的理论和实践价值。

一、过度维权概述

在大多数情况下，权利的主张能够起到良好的社会效果。但是一旦维权超过了一定的界限，损害到了相对人的合法权益，不仅维权目的无法实现，反而扰乱了正常的社会秩序，也就违背了维权的初衷。此时，维权性质发生了改变，成为了滥用权利，具备了较大的社会危害性，从而脱离民法范畴进入刑法视野。

过度维权原非法律术语，而是社会大众对他人维权过程中滥用权利所采用的一种日常生活用语。对于过度维权的概念，学界做了许多的讨论。如沈志民教授认为过度维权是指当事人双方在发生违约或侵权纠纷时，一方当事人以带有威胁性的手段向另一方索取高额赔偿的行为。[1]童伟华教授认为过度维权是行为人原本对相对人可以主张债权，但行为人以不当手段滥用权利，明显超出应当主张的赔偿索赔的情形。[2]刘明祥教授认为过度维权是行为人基于某种客观原因认为自己有取得对方占有之财产的权利，因而采取盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等非法手段取得了财产。[3]于志刚教授认为，过度维权是指消费者的维权行为逾越了法律、公共秩序、社会习俗和诚实信用原则，损害了其他单位或人员的权益。[4]

上述见解中，沈志民教授将不当手段的种类限定与“威胁”性方式，明显缩小了过度维权的范围；童伟华教授的“不当手段滥用权利”表述则过于笼统，与不当手段的列举式表述相比，不能体现出手段行为与财产罪之间的关系。还有，强调“超额索赔”的表述，将以不当手段进行等额索赔的情形，排除在过度维权的研究范围之外，明显不妥当。刘祥明教授虽然强调了行为人的主观意图，将行使权利限定在“有取得对方占有之财产的权利”，对权利的性质没有明确界定。于志刚教授则以民法原则作为判断过度维权的标准，不具有刑法领域共性的规范性要素，亦不足取。

综合考虑，并取上述见解之优点，可以将过度维权定义为：行为人基于他人对其权利的损害，自认为能够对他人主张权利，而采取抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、胁迫等不当手段滥用权利，索取财物的行为。

判断过度维权行为在我国是否成立财产罪，目前学界多将过度维权问题放置于个案中研究，重点关注过度维权与敲诈勒索罪的界限问题，较少在刑法整体视域下，从犯罪论体系框架里去探讨过度维权与财产罪的关系问题。一个行为是否进入刑法视野，在符合构成要件该当性之后，违法性的评价就至关重要了。

二、过度维权的违法性评价标准

刑法上的违法性，通常指不为刑法规范所允许、被刑法规范所禁止、被刑法规范所否定的行为。

关于违法性的本质问题，刑法理论上有形式的违法性论与实质的违法性论的争议。德国刑法学家李斯特最早对这两者作了区分，他认为既应承认形式的违法性，也应承认实质的违法性。李斯特指出：“1.形式违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为。2.实质违法是指危害社会的（反社会）行为。违法形式是对受法制保护的个人或集体的重要利益的侵害，有时是对一种法益的破坏或危害。”[5]关于实质的违法性，又存在着法益侵害说、规范违反说和二元论三种学说理论。法益侵害说认为违法的本质是对法益的侵害或者危险，因其着眼于行为引起的法益侵害或者危险的结果，必然归结为结果无价值论；规范违反说认为违法性的实质是违反规范背后的规范或者其他法秩序形成的基础，因其注重行为本身的意义，必然契合于行为无价值论；而二元论则主张违法性的实质就是违反社会伦理规范的侵害法益的行为，因其既强调对法益的保护，又强调行为违反社会伦理。由于对刑法目的理解不同，在违法性的实质上形成了行为无价值和结果无价值的分歧。但严格意义上的行为无价值论并不存在。[6]重视行为无价值论者，大都坚持以结果无价值为基础，同时引入人的违法观的违法二元论。违法二元论认为，只有违反社会伦理或缺乏社会相当性侵害法益的行为，才具有违法性，这种观点也可以称为社会相当性说。社会相当性说认为，刑法不应对一切法益侵害的行为都加禁止，只应对脱逸社会常规生活的法益侵害行为，认定为具有违法性予以禁止。反过来说，若合于历史所形成的社会伦理秩序，法益侵害行为就具有社会相当性，则不应认定为具有违法性而禁止。这种均源自刑法谦抑思想及违法相对性观念的违法二元论立场，显然更具合理性。因此，在判定过度维权行为是否在刑法领域里违法，应当以违法二元论为基础。

三、过度维权的违法性评价

社会相当性理论的适用，其判断基准比较暧昧，这一点常常为学者们所诟病，甚至进而以此来否定社会相当性理论。因此，在判断过度维权是否具备社会相当性时，须考虑将判断基准的暧昧性降至最低，谋求明确且简单易行的基准。参考违法性的实质性理论，将判断基准尽可能明确化，既考量法益的侵害，又考量诸如目的、手段等行为的态样。

（一）目的正当性目的正当即维权的行为的意图和动机正当，旨在维护正当的权益。所谓正当的权益，是指因先因的侵权或违约行为遭受已然（或必然）的实际损失而能获得的具有法律或事实根据的权益。明显超出这一范围之外的诉求，则目的不具备正当性。如消费者“天价索赔”，取财明显超出权利范围，不符合社会生活历史中形成的伦理秩序，目的不具备正当性。但是，目的不正当不应作为唯一判断具备违法性的依据，还应结合其他要素考量。

（二）手段的正当性与悖德性手段正当是指目的的实现通过社会通念所允许的实力行使程度。通过公权力的行使来维权，如向法院起诉，到工商、卫生等行政管理部门投诉，或消费者协会投诉等等，是法律赋予当事人的权利，手段自然具备正当性，不构成犯罪。而通过私立救济维权的手段行为是否正当，应以一般的社会伦理秩序为基准，结合悖德性的有无和程度的高低来判断。悖德性高，可认为脱逸社会相当性，反之亦然。如采用伤害他人、砸毁店铺，毁坏财产、揭露商业秘密或隐私等手段维权，欠缺正当性，此种情形有悖于社会伦理观念，手段难以被社会所容忍，其悖德性程度就比较高，应脱逸社会相当性，可成立财产罪，殆无疑义。至于以向媒体投诉、曝光的维权手段行为来实现正当的维权目的时，应认为符合社会生活的伦理秩序，悖德性程度较低，没有脱逸社会相当性，不应成立财产罪。

（三）法益均衡性判断维权行为是否具社会相当性，通常采用法益均衡原则，考量具体状况下所保护的法益与相对法益的侵害综合判断。如判断暴力维权的行为，应权衡其维护的法益和暴力侵害的法益，不能一律成立财产罪。如甲出借给乙一辆高档摩托车，多次催乙归还而不得，甲从乙父亲处得知，乙准备将甲的摩托车低价卖给第三人以还赌债，甲匆忙赶到，乙正要将摩托车交付第三人，甲情急之下冲上去使用暴力夺回摩托车，至乙轻伤。此种情形下，虽暴力维权的手段行为不具备正当性，但权衡其维护的财产权和侵害的人身权，认为该暴力的手段并没有脱逸社会相当性，能为社会通念所接受和容忍，不成立财产罪。但如果甲暴力夺取摩托车至乙重伤或死亡，应认为该暴力行为所保护的财产法益与侵害的人身权利不均衡，脱逸社会相当性，应成立财产罪。

值得注意的是，维权行为的违法性判断，通常需要将手段的正当性、悖德性与维权目的的正当性并为判断。为保护某种值得保护的法益（目的），应考虑目的与手段的关联性，及是否属于社会伦理秩序的范围内以决定之。以目的和手段的正当性为标准，把维权行为分为以下几种情形：

第一种，目的和手段都正当的维权。如甲在五星级酒店消费298元的自助餐时，发现饭菜中有死苍蝇，恶心反胃。甲根据《消费者权益保护法》的规定，应向酒店索赔4倍赔偿即1192元，酒店拒绝，只同意退还298元。甲遂向当地晚报投诉该酒店，报社出面调解，获得酒店1192元赔偿。此种情形下，甲误以为根据法律可获得4被赔偿，不存在获取非法利益的意图和动机，应认定为目的具有正当性。采用向报社投诉的维权手段行为，符合社会一般的伦理秩序，悖德性程度较低。应认为甲的行为不脱逸社会相当性，阻却违法性，不成立财产罪。

第二种，目的正当，但手段不正当的维权。如上述案例中，甲为索取1192元赔偿，叫来好友多人大闹酒店，砸毁酒店玻璃、桌椅等财物，严重影响酒店正常营业，酒店迫于无奈，赔付甲1192元。此种情形下，如上述，甲虽然目的具备正当性，但其维权的手段行为不能为社会通念所允许，悖德性程度高，脱逸社会相当性，不阻却违法性，应成立财产罪。

第三种，目的不正当，手段亦不正当的维权。如上述案情变化一下，甲在五星级酒店消费298元的自助餐后，觉得饭菜不合胃口，意欲逃单，往饭菜中扔入苍蝇尸体，向酒店谎称吃了酒店提供的不洁食物恶心反胃，要求酒店4倍赔偿即1192元，酒店拒绝。甲叫来好友多人大闹酒店，砸毁酒店玻璃、桌椅等财物，严重影响酒店正常营业，酒店迫于无奈，赔付甲1192元。此种情形下，意欲逃单，且为获取无法律和事实依据的赔偿，目的不具备正当性，且手段行为亦不正当，悖德性程度非常高，脱逸社会正当性，成立财产罪确定无疑。

结论

源于对过度维权的认识不同，在对维权行为的违法性评价上会产生分歧。何种行为被刑法所否定、所禁止，是由刑法的目的决定的。对过度维权的违法性进行评价时，应从实质的违法性理论出发，坚持违法二元论，对侵害了刑法所保护的法益，且违反了社会一般的伦理秩序，脱逸社会相当性，才应成立财产罪。在适用社会相当性理论时，则应考量维权的目的正当性、手段的正当性和悖德性、法益均衡性等认定要素，尽可能地降低该标准的暧昧性，确立一个简单明确的考量标准。

[1]沈志民.对过度维权行为的刑法评价[J].北方法学,2009(06)：80-85.

[2]童伟华.债权行使与财产罪载[J].法治研究,2011(10)：20.

[3]刘明祥.财产罪比较研究[M].北京：中国政法大学出版社,2001.

[4]于志刚.关于消费者维权中敲诈勒索行为的研讨[J].中国检察官,2006(10)：46.

[5](德)李斯特.徐久生译.德国刑法教科书[M].北京：法律出版社,2006.

[6]马克昌.外国刑法总论(大陆法系)[M].北京：中国人民大学出版社,2009.

Evaluation of the Illegality of Excessive Rights Protection

DENG Yong-sheng
（Tan Kah Kee College，Xiamen University，Zhangzhou Fujian，363105）

The causes of excessive rights protection are complex，and excessive rights protection has a certain social harmfulness.The question of whether to enter the field of criminal law to set up property crime is highly controversial.Therefore，it is necessary to put excessive rights protection over the criminal theory system in order to evaluate its illegality.From the purpose of the criminal law to protect the legal interests，we shall apply the social correspondence theory，combined with the justification of purpose，the justification of the means of behavior and the balance of legal interest，to evaluate the illegality of excessive rights protection.

excessive rights protection；ilegality；social correspondence theory

D914

A

1674-0882(2016)05-0005-03

2016-06-07

邓勇胜（1975-），男，湖南宜章人，硕士，副教授，研究方向：刑法和犯罪学。

〔责任编辑 赵晓洁〕