关于《农村土地承包法》的修改建议

涂胜华　陈 樱



关于《农村土地承包法》的修改建议

涂胜华陈 樱

为了给今后的改革发展实践提供法律依据，建议在《农村土地承包法》总则中明确“三权分置”的相关规定，并进一步界定三者在占有、使用、收益、处分方面的权能边界。

实现“长久不变”有必要设立一个具体期限，以避免误读为“私有化”，也容易为多数农民群众所接受，具体期限应比二轮延包更长些。这样，有利于保持现有土地承包政策的稳定和延续，有利于本轮承包期满后向“长久不变”平稳过渡，有利于维护物权法律制度统一。同时，也便于地方处理人地矛盾、流转期限、征地补偿安置等问题。

党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》( 以下简称《决定》)，提出了深化农村土地制度改革的一些重大举措，这些举措与现行的法律法规原则基本一致，但具体提法需要进一步完善。中央要求，今后凡属重大改革都要于法有据。农村土地制度改革属重大改革事项，必须发挥法治引领和推动作用，确保改革纳入法治化轨道，依法有序进行。因此，建议从以下几个方面对《农村土地承包法》进行修改完善。

一、关于农村土地所有权、承包权、经营权三权分置的立法规范

农村改革30多年来，农用地的产权结构经历了从所有权与承包经营权的高度统一，向所有权与承包经营权分离的重大变革，并孕育着承包权与经营权再次分离的萌芽。从1978年安徽凤阳小岗村率先实行大包干，到1983年底全国97.8%的农村基本核算单位实行包干到户，短短几年间，我国就建立起了统一经营与分散经营相结合、以家庭承包为主要形式的联产承包责任制。在这种制度安排下，农用地的集体所有权与农户承包经营权开始发生分离，但集体所有权的权能仍很完整，农户只是获得有限的生产经营自主权。从1984年开始，农用地的产权开始在集体所有权与农户承包经营权之间进行新的分割，总的趋势是收缩前者的权能、扩张后者的权能，农用地的各项权能不断由集体让渡给承包户。突出表现在两个方面：一是从承包期限看，在不断延长。1984年中央1号文件明确提出，集体所有土地可以以15年的承包期承包给农户；1998年修订通过的《土地管理法》明确了农民30年的土地使用权；2003年的《农村土地承包法》延续了这一规定；2008年党的十七届三中全会《决定》提出，现有农村土地承包关系保持稳定并长久不变。有关政策、法规强调承包期内不得调整或收回农民承包土地，农户获得了承包期内的实际支配、控制权。二是从权利性质看，土地承包经营权经历了从债权向用益物权的重大转型。在《农村土地承包法》颁布施行之前，土地承包经营权建立在承包合同的基础上，由合同约定双方的权利与义务，是传统民法中的债权。根据《农村土地承包法》，土地承包经营权是国家赋予集体经济组织成员享有的一种支配和排他权利，具有物权的部分特征；《物权法》则明确界定农村土地承包经营权是传统民法中的用益物权。在不断分割过程中，土地承包关系实现了从合同约定向国家赋权的重大转变，土地承包经营权实现了从生产经营自主权向用益物权乃至“准所有权”的重大转变，农用地所有权与承包经营权分离的制度框架基本定型。土地承包经营权是承包权和经营权的混合体。承包权属于成员权，只有集体成员才有资格拥有，具有明显的身份依附性、社区封闭性和不可交易性。经营权属于财产权，既可以附着在承包权上，也可以剥离出去、通过市场化方式配置给有能力的人，具有明显的开放性和可交易性。在人口不流动、土地不流转的情形下，这样两种差异较大的权利可以浑然一体、相安无事。但在工业化、城镇化快速发展背景下，大量劳动力离开农村，原来家家户户都种地的农民出现了分化，承包农户不经营自己承包地的情况越来越多，承包权与经营权分置的条件已经基本成熟。

从“两权分置”过渡到“三权分置”是巨大的政策飞跃。“三权分置”是引导土地有序流转的重要基础，既可以维护集体土地所有者权益，保护农户的承包权益，又能够放活土地经营权，解决土地要素优化配置的问题；既可以适应二三产业快速发展的需要，让农村劳动力放心转移就业、放心流转土地，又能够促进土地规模经营的形成。2012年，湖北省出台了《湖北省农村土地承包经营条例》，在全国率先以地方性法规的形式提出农村土地“三权分置”，规定“农村土地承包经营应当明晰所有权、稳定承包权、放活经营权，按照公平、公正、公开及有利于规模经营、发挥土地效益原则，稳步推进土地承包经营体制创新，促进工业化、城镇化和农业现代化。”为了给今后的改革发展实践提供法律依据，建议在《农村土地承包法》总则中明确“三权分置”的相关规定，并进一步界定三者在占有、使用、收益、处分方面的权能边界。

二、关于落实“长久不变”的具体实现形式

十七届三中全会以来，中央多次明确提出赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变，中央多个1号文件要求研究“长久不变”的具体含义和实现形式。“长久不变”是中央深化农村土地制度改革的重大决策，是对现有土地承包政策的延续、完善和发展。对“长久不变”，社会各界有不同理解。有的认为是承包制度长久不变，二轮延包期满后可以对具体承包地块进行调整；有的认为承包制度和具体地块的承包关系都长久不变，农户对现有承包地块将永久享有承包权。笔者认为，应该在制度安排上实行“长久不变”，政策取向上实行“增人不增地、减人不减地”，基本操作上允许在一定条件下“大稳定、小调整”。实现“长久不变”有必要设立一个具体期限，以避免误读为“私有化”，也容易为多数农民群众所接受，具体期限应比二轮延包更长些。这样，有利于保持现有土地承包政策的稳定和延续，有利于本轮承包期满后向“长久不变”平稳过渡，有利于维护物权法律制度统一。同时，也便于地方处理人地矛盾、流转期限、征地补偿安置等问题。参照现行法律关于城镇居住用地使用权、林地承包权年限的规定，建议将“长久不变”的承包期限确定为70年，起点为二轮30年延包期到期后。建议同时修改《土地管理法》第14条、《物权法》第126条的相应规定。

三、关于赋予土地承包经营权抵押、担保权能

《决定》提出：“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”。2014年中央1号文件指出：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”从政策规定来看，对土地经营权的抵押、担保开了口子。但从现行法律来看，对承包地的抵押和担保有严格限制。《担保法》第34条、《农村土地承包法》第32条以及《物权法》第184条都规定，只有通过家庭承包以外方式取得的土地承包经营权才可以抵押，而通过家庭承包取得的土地承包经营权不能抵押。最高法院2005年颁布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条也明确否定了家庭承包方式下土地承包经营权抵押的法律效力。这些立法的初衷主要是在我国农村社会保障体系尚未建立和完善的情况下，土地承担着农民的基本保障职能，担心农民用土地承包经营权抵押，一旦到期不能偿还债务，会让农民丧失承包土地，从而危及其基本生存所需，影响农村社会稳定。在实现“三权分置”后，这个问题就迎刃而解了。首先，允许抵押、担保的是土地的经营权，而不是土地的承包权。因为法律规定，农村土地家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，农户对本集体经济组织土地的承包权，是他作为本集体经济组织成员权的体现，是不能被任何其他主体所取代的。农民将承包土地的经营权抵押给金融机构或其他债权人，不影响农民和集体承发包关系。农民到期不能偿还抵押、担保债务，债权人并不能取代承包方成为集体新成员，农户也不会失去土地的承包权，更不会影响土地的集体所有制。其次，如果经营失利，债权人可以将当初抵押的土地经营权处理给其他人进行经营，用该土地的经营租金偿还贷款本息，全部偿还后债权人再将土地经营权归还当初进行抵押贷款的原承包人。实际上，以承包土地的经营权向金融机构抵押融资，所抵押的只是土地的预期经营收入，是现金流而非不动产，因此它不可能使农户失去对集体土地的承包权，但却可以在一定程度上缓解农民的融资难问题。近年来，吉林、山东、云南等地为规避《担保法》、《物权法》关于土地承包经营权不能抵押的法律障碍，从土地承包经营权中分离出“国家补贴收益权”、“经营收益权”、“使用权”、“流转权”、“流转经营权”，并以其办理银行质押、抵押贷款。湖北省武汉、襄阳、黄石、宜昌等地探索土地经营权抵押贷款，也取得了良好的效果，目前，以中国农业银行、中国农村商业银行、中国农村信用联社为主的多家金融机构累计发放农村土地经营权抵押贷款29.55亿。武汉市农村产权交易所联合金融机构为企业、合作社、种养大户开展产权抵押贷款22.56亿元，其中单笔最高金额达2亿元；大冶市政府出台了《大冶市农村综合产权抵押评估担保融资管理办法》，允许专业大户、农民合作社、家庭农场等规模经营主体凭《农村土地承包经营权流转证书》向金融机构申请融资贷款，全市累计发放农村综合产权抵押担保贷款44笔，贷款额度3620万元；夷陵区为农民颁发《农村土地承包经营权证》，为依法流转土地的经营主体颁发《农村土地流转经营权证》，实现承包权和经营权分置并行，宜昌高山云雾土地股份合作社凭此证获得银行融资授信1000万元。实践证明，赋予土地经营权抵押、担保权能，有助于实现农村土地从资源到资产的转变，实现农地资源优化配置，拓宽金融资本支农渠道，破解农业发展中的资金瓶颈，促进新型农业经营主体积极发展适度规模经营。建议《农村土地承包法》明确赋予土地经营权抵押、担保权能，为完善土地经营权权能提供法律依据，同时对《物权法》、《担保法》中有关禁止性条款进行修改，使三部法律的规定保持一致。抵押、担保具体办法应由各地根据法律规定，结合实际制定。

四、关于土地承包经营权入股的问题

《农村土地承包法》第42条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”可见，法律对两种承包方式下的入股作出了不同规定。对于经济承包的“四荒”地的土地承包经营权，不仅可以入股农业合作社，还可以入股商事公司，并允许在公司清算时予以流转。但对家庭承包的土地承包经营权有诸多限制，其入股的主体只能是“承包方之间”，入股的企业形式只能是“农业合作社”，入股的职能只能是“农业合作生产”。在农业部2005年公布的《农村土地承包经营权流转管理办法》中进一步提出“股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户”，这显然与商事企业清算时对股份的处理原则有别，因此，可以说现行的家庭承包方式下的土地承包经营权入股仅仅被限定于农业合作社，这显然难以满足在城市化和农业现代化条件下农民对土地高效利用的现实要求。为此，《决定》提出：“允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。” 2015年中央1号文件提出“引导农民以土地经营权入股合作社和龙头企业，鼓励工商资本发展适合企业化经营的种养业、农产品加工流通和农业社会化服务。”实践中，土地经营权入股合作社、龙头企业的操作，此前已在全国多地展开。2011年，湖北春晖集团与孝南区龙岗村分别以农机具折股、土地经营权折股的办法，组建湖北龙岗土地股份合作社，村集体和农民入股土地6004.6亩，每亩折1股，亩均折资902.02元，共折股6004.6股，折资541.63万元。合作社收入分配采用“360+X”模式，社员每年可从合作社获得每亩360斤中籼稻的“租金”、年终利润分红的“股金”、国家发放的粮食直补等“补贴金”，由此产生的“春晖模式”被誉为“现代农业一面旗帜”。允许土地承包经营权入股突破现有法律界限，就需要修改法律规定。首先，要明确和重申农民土地入股只能从事农业生产。鼓励工商企业与农户建立紧密的利益联结机制，带动农民共同增收。其次，为了有效防范农民土地承包经营权入股带来的风险，在修改法律法规时，应明确，农民只能以承包地的经营权作价入股，规定在公司倒闭时，必须保留农民的土地承包权，对基本生计没有保障的农民，对取消土地经营权要加以合理的限制，为农户提供救济渠道。

五、关于进城农户的承包地收回问题

国务院《关于进一步推进户籍制度改革的意见》提出：“现阶段不得以退出土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权作为农民进城落户的条件。”而《农村土地承包法》第26条规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，并转为非农业户口的，应当将承包的土地交回发包方。”随着城市化的推进和城乡统筹发展步伐的加快，一些农民虽然全家转为非农业户口，迁入设区的市，但由于设区市范围的扩大，有些农民没有享受到城镇社会保障，却被要求交回承包土地，一旦交回则将完全失去生活保障。因此，在承包期内发包方可否收回农户的承包经营权，应主要依据承包方全家是否享受城镇社会保障，而非是否全家迁入设区的市并转为非农业户口。建议按照国家户籍制度改革的精神，对《农村土地承包法》中关于承包方收回承包地的条件进行修改。此外，可以在农民集体范围内探索农地承包经营权“有偿退出、永久转让”制度。对后继无人的农民、在城市有稳定职业和居所的农民，如果其本人愿意，可以有偿退出其农地承包经营权，但转让范围目前应仅限于本集体经济组织范围内，保持一定的封闭性，既促进农地流转和规模经营，又可控制农地流转风险。

六、关于建立工商企业租赁农户承包地的审查制度

近年来，工商企业租赁农村土地从事农业生产经营的现象越来越多。随着工商资本进入农业、参与农地经营规模的扩大，迫切需要作出规范，趋利避害。为规范工商资本租赁农地，农业部、中央农办、国土资源部、国家工商总局联合下发《关于加强对工商资本租赁农地监管和风险防范的意见》，强调“加强工商资本租赁农地监管和风险防范，对工商资本租赁农地实行分级备案，严格准入门槛，探索建立程序规范、便民高效的工商资本租赁农地资格审查、项目审核制度，健全多方参与、管理规范的风险保障金制度。”建议在《农村土地承包法》中明确相关的规定，建立工商企业租赁农户承包审查制度。审查的重点是企业经营范围、投资能力、技术资质、流转用途、流转期限、流转价格及支付方式等。具体来说要审查三关：首先，要审查农地流转准入关。法律应规定农民集体及其代理者集体经济组织（或村委会）有权参与审核有意转入农地的申请者，尤其是工商企业的资格、信用、农业生产经营能力、生产计划、流转期限和面积、风险防范措施等，对不符合条件的申请者不能允许其转入农地。农地流转应优先在相邻经营者之间、优先在本村组、本乡镇范围内进行，鼓励农民规模经营。其次，要监督转入农地的经营者的行为。应规定农民集体有权要求经营者转入农地后应承担必要的农业基础设施建设活动、遵守当地的农业生产规则、不得破坏或污染农地、不得撂荒、不得随意改变农业用途等。再者，对经营者特别是工商企业破坏或污染农地、随意改变农地用途等不当行为，农民集体、转出户、相关政府部门应有权利终止流转协议，收回农地承包经营权，并根据情况获得补偿。

七、关于农村妇女土地承包权益保护问题

《农村土地承包法》第6条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”第30条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”目前在一些城郊农村，因缺乏法律政策依据，各地对农村集体经济组织成员的资格认定及享受土地和集体经济收益分配的确认，只能按照村规民约来处理，导致后迁入农户和农村出嫁妇女土地承包权难以落实，农村妇女等弱势群体权益长期得不到有效维护。稳定土地承包关系，必须弥补这方面的法律空白，明确界定农民对承包地的获得资格。建议在《农村土地承包法》等法律中增加相应条款，对农民对承包地的获得资格作出法律规范。

八、其他重要意见和建议

（一）明确集体经济组织成员资格。近年来，因征地引发的出嫁女、上门女婿土地承包经营权保护、农村集体土地征用补偿分配纠纷数量增长迅速。由于承包经营权、土地补偿费只能在本集体经济组织成员内部进行分配，因此，界定农村集体经济组织成员的资格是解决此类问题的前提。《农村土地承包法》对此尚没有明确的法律规定，各地法院认识不同，导致出现同案不同判、执法标准不一的现象。对农村集体经济组织成员资格的认定应以保障农民的生存权为基本前提，以户籍是否登记在农村集体经济组织及是否在农村集体经济组织生产生活作为认定成员资格的形式要件。2012年《湖北省农村土地承包经营条例》结合本省实际，对集体经济组织成员资格作出界定，明确符合六种条件之一的人员为本集体经济组织成员资格：1、世居本地且户籍在本集体经济组织的；2、父母双方或者一方为本集体经济组织成员，本人户籍在本集体经济组织的；3、因合法的婚姻、收养关系，户籍迁入本集体经济组织的；4、根据国家移民政策，户籍迁入本集体经济组织的；5、原户籍在本集体经济组织的现役义务兵、符合国家有关规定的士官、高等院校和中等职业技术学校的在校学生；6、原户籍在本集体经济组织的正在服刑和其他被依法限制人身自由的人员。同时规定，要依法保障农村集体经济组织成员对本集体经济组织土地发包承包、征收征用等的知情权、参与权、决策权和监督权。建议在《农村土地承包法》中增加同类规定，进一步明确集体经济组织成员资格。

（二）增加承包方不得弃耕抛荒的义务。《土地管理法》第37条规定，承包经营耕地的单位或者个人连续两年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。而《农村土地承包法》未将“不得弃耕抛荒”明确规定为承包方的义务，且明确规定“承包期内，发包方不得收回承包地”致使基层主管部门在实际工作中无法对抛荒行为进行处理和限制，不利于保证粮食安全。因此，建议在《土地承包法》中明确规定承包方不得弃耕抛荒。

（三）增加鼓励土地经营权向新型农业经营主体流转的条款。当前的土地经营权流转，仍以农户之间的小规模流转为主。从农户之间流转的承包耕地面积占承包耕地流转总面积的比例来看，湖北省2014年为54.2%。这部分流转对改变农户小规模分散经营格局、促进土地集约经营和现代农业发展的影响不大。目前，中央已经在政策上明确了积极引导土地经营权向新型农业经营主体流转、发展适度规模经营的方向和具体措施，建议《农村土地承包法》按照中央精神，增加相应条款，明确在坚持依法、自愿、有偿原则的前提下，鼓励土地经营权向种养大户、家庭农场、农民合作社等新型农业经营主体流转集中，发展适度规模经营，促进现代农业发展。

（四）解决与其他法律法规不对接的问题。实践中发现，《农村土地承包法》个别方面存在与《合同法》以及现行的土地承包有关政策不对接的问题，在执行上不同法律之间存在不同解释。如对外租赁土地问题，《土地承包法》第48条规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之一以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同”，即必须事先征得三分之二以上成员的同意，否则程序上不合法，该合同就是无效合同。但按《合同法》规定，只要合同上盖有村委会公章，作为村庄法人代表的村主任签字，合同即为有效，受法律保护。法院在处理时，多数按照“特别法优于普通法”的原则进行处理，但执行效果仍不理想，应对《农村土地承包法》进行修改，使纠纷处理有法可依。

（五）增加罚则性规定。《农村土地承包法》对违法行为的性质、程度、具体处理方式及处罚标准、处罚罚金的管理等规定不具体、不明确。如该法第四章虽然规定了对承包双方违约侵权行为和国家机关及其工作人员干涉农村土地承包、干涉承包方生产经营自主权或者强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转等侵害土地承包经营权的行为可以依法进行处理，构成犯罪的，还可以依法追究刑事责任。但具体处罚标准、由谁来执行等具体问题都不明确，什么样的违法行为给予什么样的处罚难以准确把握，导致矛盾纠纷处理起来依据模糊，不作为、乱作为的问题得不到处罚，产生“违法难究”的问题，最终导致“法不责众”，这也影响了《农村土地承包法》的权威性，造成该法落实难、执行难等问题。建议明确和细化各类违法行为的处罚规定，严肃法律的执行。

（作者单位：湖北省农业厅）