期盼汉语世界的民法典——以“合同”概念取代“法律行为”切入

文/申惠文

期盼汉语世界的民法典
——以“合同”概念取代“法律行为”切入

文/申惠文

正义需要法律，法律需要语言。我国民法典应当是中国语言的集大成者，应当成为老百姓喜闻乐见的作品。如果我国民法典采用的概念不符合汉语的基本语义，便很难获得民众的认同，也就很难走向世界，成为21世纪具有标杆性意义的民法典。

语言是民法典的生命，我国民法典编纂必须采用规范的汉语，用中国语言描述中国人的生活场景。德语世界的“法律行为”，是以意思表示为要素的设权行为，仅为民事行为的一部分。而汉语世界的“法律行为”，是指法律意义上的所有行为，包括犯罪行为和行政行为等。《民法通则》创设的“民事法律行为”概念，在一定程度上解决了德语翻译的困境，但依然与汉语语义相差甚远。《合同法》采取广义“合同”概念，已经替代“民事法律行为”。不制定《民法总则》，只启动《民法通则》的修改，删掉“民事法律行为和代理”一章，修改完善“基本原则”、“公民（自然人）”、“法人”和“民事权利”等章节。不制定债权总则，采取合同法、物权法和侵权责任法依次递进的民法典结构，符合汉语的思维规律，通俗易懂、层层递进，符合社会大众对民法典的期盼。

2015年6月，中国法学会民法典编纂项目领导小组公布的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第六章的标题是“法律行为”。2015年9月，全国人大常委会法制工作委员会民法室公布的《民法总则（室内稿）》第五章的标题是“法律行为”。梁慧星教授、王利明教授、徐国栋教授和龙卫球教授分别主持的民法典总则建议稿，也都专章规定了“法律行为”。“法律行为”是德国民法典的基础概念，在德语语境下相对容易理解。而汉语世界的“法律行为”与德语世界的“法律行为”却明显不同，如果我国采纳“法律行为”的概念，就会产生“违反法律的法律行为无效”的表达，而这种表达不符合汉语语法，民众无法理解，中文系学生也无法理解。中国梦需要中国民法典，中国民法典需要中国语言，中国语言可以走向世界。

汉语世界的“法律行为”不同于德语世界的“法律行为”

日本学者借用汉语中的“法律”和“行为”两个词，把德语“Rechtsgeschaft”译为“法律行为”。“Rechtsgeschaft”是由“法律”(Recht)和“行为”(Geschaeft)两个词合成，中间加了一个连词符s。德语中的“Geschaft”一词主要是指“交易”，并非关于“行为”最为常用的词。因此，德语“Rechtsgeschaft”可以翻译为“交易行为”“设权行为”。德语表示“行为”，最常见的词语是“Handlungen”。如“侵权行为”使用的是“unerlaubten Handlungen”一词。“Rechtshandlung”可以翻译为“法律行为”，即法律调整的所有行为的总称。

我国民法学者所称的“法律行为”与德语“Rechtsgeschaft”对应，并非是“符合法律的行为”，而是“意欲发生私法上效果的行为”。法理学者所称的“法律行为”与德语“Rechtshandlung”相对应，是指“法律意义上的行为”“法律调整的行为”“能够引起一定法律后果的行为”。德语世界是两个单词，汉语世界是一个单词，这就造成中国民法学界和中国法理学界长期的论证。民法学者所称的“法律行为”，实质上可以翻译为“表意行为”“交易行为”“设权行为”。《民法通则》创设“民事法律行为”概念，在一定程度解决了德语概念翻译的困境，缓解了民法学界和法理学界的概念纷争，但与汉语语义依然相差很远。

目前主流学者和几位民法典总则建议稿学者均主张将“民事法律行为”改为“法律行为”，与德国民法典的概念保持一致。此举脱离了中国语境，不仅不符合汉语基本常识，还抹杀了《民法通则》的改革尝试。生搬硬套德国法上的“法律行为”概念，即便与国际接轨了，但也与中国汉语脱轨了。在汉语世界中，无论如何解释“法律行为”这四个字，也无法解释为“私法自治的工具”。基于准确性和严谨性，法律专业术语即使可以脱离日常语言，但也应当符合基本的语言规范。正义需要法律，法律需要语言，语言需要传播。我国民法典应当成为中国语言的集大成者、成为老百姓喜闻乐见的作品。如果我国民法典采用的概念不符合汉语的基本语义，便很难获得民众的认同，也就很难走向世界，成为21世纪具有标杆性意义的民法典。

我国民法典应当用“合同”概念取代“法律行为”

我国民法典可使用“合同”概念来取代“法律行为”概念，不必保留“民事法律行为”概念，或创设“表意行为”概念。法律行为实质是对1/12事物的抽象，是以合同为模板编制的行为规范。《合同法》与《民法通则》并非简单的特别法与普通法的关系，还具有新法和旧法的关系，“合同”概念在某种意义上已经取代“民事法律行为”概念。

1.合同”概念取代“法律行为”的必要性。第一，身份法律行为是伪命题。根据学界通说，法律行为可分为财产行为和身份行为，然而财产行为与身份行为具有重大区别。财产行为可以分为单方行为、双方行为和多方行为，而单方的婚姻、多方的婚姻在法律上是不可行的；受欺诈的婚姻、重大误解的婚姻、显失公平的婚姻，是无法撤销的；也不存在无权代理的婚姻、无权处分的婚姻。此外，婚姻也不能附条件、附期限。合同签订后，原则上不能单方解除，而结婚后，如感情破裂，则可以离婚。身份行为的自治空间非常有限，法律行为原则上只适用于财产行为。如此，法律行为就是对1/2事物的抽象。

第二，物权行为是伪命题。根据德语世界的民法典，财产行为包括债权行为和物权行为。买卖一根黄瓜包括3个行为，买卖一根黄瓜的债权行为、移转黄瓜所有权的物权行为和移转货币所有权的物权行为，而按照汉语世界的理解，物权契约或物权合意不具有法律拘束力，只是重复债权合意。法律行为实质上就是债权行为，如此，法律行为就是对1/4（1/2×1/2）事物的抽象。

第三，单方行为和多方行为可以参照双方行为。按照传统理论，债权行为可以分为单方行为、双方行为和多方行为。单方行为可以视为准契约，如我国合同法司法解释已经将悬赏广告定位为合同。多方行为是团体行为，包括各种决议，如股东会决议、董事会决议等属于广义的合同。单方行为和多方行为必须依附于双方行为，立法技术要求将双方行为作为一般规定，然后参照适用。如此法律行为就是对1/12（1/2×1/2×1/3）事物的抽象。

2.“合同”概念取代“法律行为”的可行性。1986年颁布的《民法通则》第四章“民事法律行为和代理”已经失效，不再具有法律效力。当时以佟柔教授为代表的学界主流观点认为，民法的调整对象是我国社会主义商品关系。王汉斌在《关于〈中华人民共和国民法通则（草案）〉的说明》中指出：“这几年民事纠纷、特别是经济纠纷大量增加，迫切需要制定需共同遵循的规范，使民事活动有所遵循，调整民事关系有法可依。民法是反映社会经济关系的，民法的准则是以法律形式表现了社会的经济生活条件。”综上，《民法通则》的制定者，无意去解决婚姻家庭纠纷，也无意去解决继承纠纷，而主要解决有计划商品经济的法律构建问题。《婚姻法》自1980年9月颁布，直到2001年才进行修改。而《继承法》自1985年4月颁布以来，至今尚未修改。

1999年颁布的《合同法》第二章“合同的订立”、第三章“合同的效力”和第二十一章“委托合同”等基本替代了《民法通则》第四章的功能。《合同法》第2条将“合同”定义为“民事权利义务关系的协议”，具有较强的包容性，可以涵盖股东大会决议、董事会决议等多方行为。司法实践扩大“合同”的概念，把单方法律行为也视为一种合同，如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第3条对悬赏广告的规定。总之，将《合同法》第二章“合同的订立”、第三章“合同的效力”和第二十一章“委托合同”等内容剥离，抽象加工形成“法律行为”和“代理”两章，一方面破坏了《合同法》的完整性，另一方面也没有太多的制度创新价值。

3.“合同”概念取代“法律行为”的合理性。合同是中国土生土长的概念，具有明显的符号优势。从社会需求来看，新时期民法典承载着思想启蒙的文化重任，需要大力弘扬契约至上的精神，追求通俗易懂的文风。新时期需要弘扬契约精神，需要民法典通俗易懂，需要培育市民社会。法律至上意味着良法，意味着限制公权力、保护私权利，也意味着社会生活契约化。契约意味着合意，意味着意思得到尊重，也意味着自由得以实现。崇尚契约，坚守契约至上，无论对公法还是私法都具有至关重要的意义。法律至上的命题从某种意义上可以转换为契约至上，把契约作为社会主导、作为衡量权利义务的标尺。采纳“合同”概念可以倡导通过契约的社会治理引导政府遵守契约观念，以实现法治的梦想。

启动修改《民法通则》，而非制定《民法总则》

主流观点主张按照德国民法典的模式制定《民法总则》。然而制定德国式的《民法总则》，同时启动合同法、物权法、侵权责任法和婚姻法等单行法的修改，立法成本过高，也不具有可操作性。民法总则最核心的是法律行为，法律行为最核心的是合同，而合同的成立及效力等问题已经通过《合同法》予以解决。此外，权利客体也即物的法律规范是民法总则的另一个核心内容，也就是关于物的法律规范。《物权法》采取了广义的“物”的概念，规定不动产和动产、原物和孳息、主物和从物等“物”的类型，因而没有必要再对“权利客体”或者“民事权利客体”予以规定。因此，将现行《合同法》和《物权法》等诸多条文调整到《民法总则》中，并没有实质法律意义。

官方对于民法典的表述是编纂而非制定，这便意味着需要更加尊重现有的立法资源，而绝非推倒重来。尊重现有的立法资源，着眼于现有制度缺陷的完善，方能使民法典肩负起顶层制度设计的历史使命。《合同法》《物权法》和《侵权责任法》是我国民法典编纂应当科学对待的本土资源，在《合同法》《物权法》《侵权责任法》和《涉外民事法律关系适用法》等法律已经出台的背景下，《民法通则》可以继续发挥作用的内容少之又少。据此，应当尽快启动《民法通则》的修改，删掉“民事法律行为和代理”一章，修改完善“基本原则”、“公民（自然人）”、“法人”和 “民事权利”等章节。

采取合同法、物权法和侵权责任法依次递进的财产法结构

我国民法典不应当制定债权总则，而应当采取合同法、物权法和侵权责任法依次递进的三元财产法结构。债权物权的二元划分是一种形式理性，而按照合同法、物权法、侵权责任法的逻辑编排，也是一种形式理性。合同法与物权法相邻，作为广义的交易法；侵权责任法置后，作为绝对权救济法，符合逻辑体系的要求。该模式扩大了合同法的内容，缩减了物权法的内容，同时又扩张了侵权责任法的内容，是历史的、逻辑的和现实的统一。

从立法史看，先制定合同法，其后制定物权法，最后制定侵权责任法，后制定的法律对先前的法律有一定的补充和修正，我国已经成了合同法—物权法—侵权责任法的三元民法典结构。我国民事立法先继受德日、后继受苏联，现又继受英美，多元法律继受形成新的逻辑关系。《德国民法典》于1896年8月24日公布，1900年1月1日才实施，其历史使命只是形式上统一既有的私法制度，债权物权并列的二元财产法结构，是德国法学家对现实生活的一种建构，而不是唯一的建构。

从法律规范看，我国合同法应当排列在物权法之前，物权法应当排列在侵权责任法之前。《物权法》共使用40次“合同”，14次“协议”，77次“约定”，包含大量的合同规范。物权法规定的合同是合同法的特别规定，物权变动要以合同为前提，因此合同法应当排列在物权法之前。关于“责任”二字，《民法通则》使用了77次，《合同法》使用了91次，《物权法》使用了23次，《侵权责任法》使用了168次。民事责任制度是现行民法体系的重要特色，民事责任思维比民事请求权思维更符合我国的实际情况。侵权责任法吸收了物权请求权的内容，物权法对物权保护的功能位移到侵权责任法，因此物权法应当排列在侵权责任法之前。如此我国财产法的结构，应当采取合同法、物权法和侵权责任法依次递进的逻辑顺序。

合同法、物权法和侵权责任法应当合理分工，尽可能避免制度的错位和越位。现阶段应当按照财产法三元结构的要求，整合并修改现行的法律体系。启动合同法的修改，将担保法中保证合同和定金合同等内容整合到合同法中，及时废止担保法；无因管理准用委托合同的规定，可以通过立法技术，囊括到合同法中；不当得利属于民法中的兜底性规定，可以规定在总则中，实现其统领整个民事领域的功能；《合同法》第133条买卖合同标的物所有权转移的规定等内容以及《物权法》第32-38条物权保护的规定，应当适时删除；此外，《侵权责任法》要适时对返还原物、排除妨害和消除危险的侵权责任作出特别的规定。

（作者系郑州大学副教授）